肖峰 肖峰：建设工程施工合同纠纷实务（课件实录）

推文

简介

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10月29日，首席大法官、最高人民法院院长周强主持召开最高人民法院审判委员会全体会议，审议并原则通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》建设工程施工纠纷司法解释终于原则通过。本文作者肖峰博士作为施工解释起草专班主要成员，参与了《解释》的修改和最后定稿工作。按照肖峰博士的说法，本文「算对其10年来审理建设工程纠纷案件的一个圆满交代」。原文分作两篇，载于肖峰博士的个人微信「法语峰言」之上，经小艾整理汇总成文字版，分享于此。

另，文末附录了节选自最高人民法院民一庭、第二巡回法庭副庭长冯小光副庭长在五巡讲课内容，拟作《施工合同司法解释规定适用中的相关具体问题》。欢迎get√收藏。

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建设工程施工合同纠纷解释记忆导图一 制图肖峰博士

第一部分

施工合同性质、范围及管辖

一、建设工程施工合同性质:特殊的承揽合同

1.建设工程合同

《合同法》F269:建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。

合同法第十六章规定的建设工程合同，其在F287规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。

2.建设工程施工合同范围

《建筑法》F2:建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

《建设工程质量管理条例》F2:建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

3.建设工程施工合同纠纷管辖一一不动产所在地

《民诉解释》F28不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”一种观点认为，建设工程施工合同纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》中的“建设工程施工合同纠纷”。

我们认为，应当包括建设工程施工相关的案件:

建设工程施工合同纠纷；

建设工程价款优先受偿权纠纷；

建设工程分包合同纠纷；

建设工程监理合同纠纷；

装饰装修合同纠纷；

铁路修建合同纠纷；

农村建房施工合同纠纷。

不包括:

建设工程勘察合同纠纷；

建设工程设计合同纠纷。

2015年8月27日，人民法院报高民智《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》高民尚

第二部分

施工合同效力

一、施工合同效力基本原则

审判实践中，经常存在将合同成立、有效等相互混淆的问题。

注:合同成立属于事实判断，合同有效属于价值判断。

我们认为，鼓励交易是合同法的重要精神应以施工合同有效为原则；以合同无效或可变更、可撤销为例外。具体而言:

1、在确认施工合同无效时，应严格把握合同无效的构成要件；

保护的价值:质量；市场秩序。

2、对于可撤销、可不撤销的施工合同，应尽量不撤销；

3、应尽量允许当事人弥补瑕疵，将有瑕疵的施工合同转化为有效合同例:《施工解释一》F5:超越资质的，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

二、施工合同效力的审查与释明

1、合同效力的审查

合同纠纷案件，首先是合同性质和效力的审查，因为这涉及到当事人的诉讼请求、抗辩乃至反诉的提起。

合同效力的审查是法院职责，法院应主动审查合同效力

注1）法院角度:合同是否有效，涉及到国家对合同的评价，如果合同内容损害国家利益、社会公共利益以第三人利益，法院应代表国家对合同效力作出否定性评价，故不适用“不诉不理”原则。即便双方当事人都认为合同有效，并基于合同有效提出了违约金等诉讼请求，法院也应主动审查合同效力。

注2）当事人角度:在确定施工合同纠纷的诉讼策略时，也应首先考虑合同是否有效，并基于此提出相应诉讼请求。

2、合同效力的释明

法院:一审法院应就合同效力问题向双方当事人释明。例如“如果法院若不支持合同有效｜无效，双方当事人会提出什么主张或抗辩。”

《民事诉讼证据规定》F35“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

当事人:应基于自己对合同效力的判断，提出相应诉讼请求或抗辩。例:如果法院对合同效力作出不同认定，则诉讼请求或抗辩相应调整为:……

三、施工合同的无效情形

1、《合同法》F52:

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

注:民总F148-F150:只能请求撤销，不能主张无效或变更。

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

以合法形式掩盖非法目的；

注:民总F146:以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

损害社会公共利益；

违反法律、行政法规的强制性规定。

2、《施工解释一》F1、F4:

F1:应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效的情形:

承包人未取得建筑施工企业资质

承包人超越资质等级；

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

建设工程必须进行招标而未招标的。

中标无效的

承包人非法转包建设工程

承包人违法分包建设工程

3、《施工解释二征求意见稿》

发包人未取得建设工程规划许可证或未按许可证施工或未经相关部门审批

注:没有施工许可证，不影响合同效力。

4、《招投标法》

对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同-—《招投标法》F41。

四、建筑工程施工企业资质与合同效力

分类标准

2015年实施的住建部《建筑业企业资质标准》分三部分:

1、施工总承包企业资质:等级标准包括12个类别，一般分为四个等级:特级、一级、二级、三级）；一一总包资质

例如:建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。还有公路工程铁路工程施工总承包企业类别的资质等级标准等。

2、专业承包企业资质:等级标准包括36个类别，一般分为三个等级一一专包资质

3、劳务分包企业资质:不分类别与等级。最新的施工劳务企业资质标准中只对企业资产和企业主要人员进行了要求，且获得施工劳务企业资质的企业可以承担各类施工劳务作业。一劳包资质

承包人未取得建筑工程施工企业资质

1、只有公路工程、铁路工程等其他建筑业企业资质

2、没有任何工程施工资质

承包人超越资质等级的

建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。

例如二级资质可承担下列建筑工程的施工:

高度100米以下的工业、民用建筑工程。

注:如果二级资质的承包人签订的建设工程施工合同标的物为高度130米的民用建筑，则属于超越资质等级，该合同无效。

例外:在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。建一F5

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

1、实际施工人:无效合同中实际干活的人，以区别有效合同中的施工人存在情形:借用资质/违法分包/转包3种。

2、借用:表现形式多为挂靠。

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。《查处办法》F10

挂靠形式

1）从无到有:不具有建筑资质的个人或企业以具备资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

2）从低到高:资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

注:从高到低，平等之间，也是挂靠，但并不无效。因为本身有资质

3）从分到总:不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

挂靠方法

有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《查处办法》F11存在下列情形之一的，属于挂靠:

专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

《施工解释二征求意见稿》F9:

建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效。

1、实际施工人和出借资质的建筑施工企业的连带责任发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因建设工程不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

2、发包人的责任。发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，人民法院应予支持。

注:发包人订立合同时不知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，人民法院不予支持。

3、出借资质的建筑施工企业的责任

实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在收取的工程价款范围内承担责任。

无需资质的施工合同

《建筑法》F83:

“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”具体为:

1、农民自建低层住宅

注:《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。

2、家庭住宅室内装饰装修合同

注:室内装修装饰企业的资质适用中国建筑装饰协会发布的《全国室内装饰企业资质管理办法》，不适用建筑企业资质管理的相关规定。

3、抢险救灾建筑

4、其他临时性房屋

五、招投标与合同效力

建设工程必须进行招标而未招标

1、必须进行招标项目《招标投标法》F3

大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2、2018年《必须招标的工程项目规定》

F2:全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:

1）使用预算资金200万元人民币以上并且该资金占投资额10％以上的项目；

2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

F3:使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:

1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

F4:不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

F5:本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标:

施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

中标无效情形

1、必须招标项目一一招标人

F52招标人:向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底影响中标结果的。F55:招标人:与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，行为影响中标结果的。

F57:在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

F57:招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标。

2、所有招标项目一一投标人

F53:投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的

F54投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标

3、招标代理机构

F50:泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的。

一、实际施工人

实际施工人定义、范围和条件

1、定义

“实际施工人”是指无效施工合同的承包人。

注:存在“实际施工人”前提是实际施工人订立的施工合同无效。

2、范围

违法分包人、转包人、借用资质的施工人。

注:以存在名义承包人为前提。

3、条件

实际施工人必须是投入了资金、材料与劳动力的人。

注:不是实际施工人情形:

数次转包但未投入人财物的主体；

施工工人。

非实际施工人以发包人为被告主张欠付工程款的，应当裁定不予受理或者裁定驳回起诉。

实际施工人的权利救济

1、以发包人为被告主张工程款《施工解释一》F26

一种观点:应当通知违法分包人或转包人、被挂靠人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人、被挂靠人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

我们认为:《施工解释一》F26定的是“可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，并未特指“为本案共同被告”。

理由:

第一，不是一律追加。在双方当事人对发包人欠付工程款数额无争议情形下，没有必要让转包人或违法分包人成为当事人。

第二，追加也未必为一律为共同被告双方当事人对发包人欠付工程款数额有争议时，可以追加转包人或违法分包人为无独立请求权第三人，以协助查明欠款数额这一事实。如果强行追加为共同被告，可能会干涉当事人的处分权。因为原告未必要求其承担责任。

2、实际施工人仅以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权通知发包人为共同被告；

3、以转包人、违法分包人、被挂靠人怠于向总承包人、发包人主张工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，应予受理。

一与F26的区别在于管辖法院不同:

F26适用不动产专属管辖；

代位权诉讼根据合同法解释一F14，由被告住所地法院管辖。

《施工解释二征求意见稿》F24

第一种意见:实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。一一严守合同相对性

实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。

第二种意见:实际施工人依据《施工解释一》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件:

实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。

二、转包与合同效力

1、转包定义:《建设工程质量管理条例》F78

转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

视同转包:分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，-2014《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》F13

2、禁止性规定

《建筑法》F28，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

注1、施工单位将其承包的全部工程转给其子公司施工的，属于转包行为；

注2、转给其分公司施工的，属于内部承包，不属于转包行为。

注3、转包情形:《建筑工程施工转包违法分包行为认定查处管理办法》F7

将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

劳务分包单位承包的范围是全部工程，计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

注:劳务分包取费应限定在劳务报酬和必要的辅材费用。

通过采取合作、联营、内部承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

法律法规规定的其他转包行为。

4、合作、联营与转包的区分

合作、联营人以自身身份或联合体身份参与施工；

合作、联营人具有实施该工程的资质。

5、内部承包与转包的区分

内部承包定义:施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理对外承担施工合同权利义务的行为；

条件:

A内部承包人是建筑企业分支机构或职工；

B建筑企业对进度、质量、安全进行实际管理；

C建筑企业对外承担责任。

效力:有效

内部承包与转包区别

A内部承包的承包人:为本单位内部人，现场主要管理人员与施工单位之间有劳动关系

B转包的承包人:为本单位外的其他人。

三、违法分包与合同效力

1、分包定义:

2014《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》F4:施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

2、分类:F5

专业工程分包和劳务作业分包。

专业工程分包:

指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

劳务作业分包:

指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

3、劳务作业分包合同有效要件

承包人取得劳务分包企业资质；

分包作业的范围是建设工程中的劳务作业

；

承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。俗称“清包”

注:“扩大劳务分包”是指合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等。这属于违法分包。一一实质的专业工程分包。

4、违法分包定义

指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

5、违法分包情形F9

将工程分包给个人的；

将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

没有约定，又未经建设单位认可，将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

注:并不意味着建设单位认可，分包就合法。例如，建设单位指定将部分工程分包给不具有资质的人。

将主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

注:劳务部分可以再分包，因为禁止的是专业工程再分包，不包括劳务部分。《建筑法》F29

劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

注:劳务分包单位与其他单位、班组施工队、个人签订劳务合同的，应认定为违法分包。

劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；一一超越资质

法律法规规定的其他违法分包行为。

6、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款效力

该约定有效。如出现总包人怠于向发包人主张工程款情形，属于恶意阻止付款条件成就，应视为付款条件已成就，分包人有权要求总包人付款。

注:总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

F7:建设单位不得直接指定分包工程承包人。

F9:专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。但劳务作业分包，只需劳务作业发包人认可。

专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

F16:分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。

承包人要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包工程承包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包工程承包人、实际施工人支付的除外。

《施工解释二征求意见稿》F6

建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿:

承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；

承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；

承包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。

《施工解释二征求意见稿》F7

建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：

发包人拖欠工程价款造成的损失；

发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；

发包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。

四、工作人员行为的效力

承包人项目经理行为效力问题

承包人的项目经理以承包人名义实施的下列行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力:

1、在结算报告、签证文件上签字确认或加盖项目部章

2、收取工程款

3、接受甲供材或第三方供材等行为。

注:施工合同另有约定或有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

建议:

项目部章与项目经理分开，实行用章审批制；

结算必须工程部、财务部等部门逐一审批，加盖公章后有效；签证需经监理、工程部审批；

工程款必须打入公司账户、禁止项目经理直接收款、接受材料；

与项目经理签署协议，针对项目经理可能出现的不规范行为，约定较重的违约责任；

施工合同或委托书写明项目经理权限，送交发包人材料商等并留存送达证据。

其他工作人员签证确认的效力问题

1、双方约定具体签证人员的，除法定代表人之外，其他人员签证无效，相对方根据其他人员签证主张权利，应当证明签证构成表见代理；

2、无约定或约定不明的，相对方根据签证主张权利，应当证明其他工作人员签证属于职务行为，该方当事人抗辩的，应当反证相对方明知或应知该签证人员无代理权。

监理人员签证确认的效力问题一一对监理权限:

有约定的，适用约定。

无约定或约定不明的。

1）涉及工程量、工期及工程质量等的，原则上对发包人具有约束力；

2）涉及工程价款洽商变更等经济签证的，原则上对发包人不具有约束力。

施工合同涉及的法律问题和其他问题都比较多，但从诉讼的案由角度来看，诉由相当简单，施工方就是要钱，业主方依据两点抗辩，一个是工程质量存在问题，二是工程拖期。施工方要钱，业主抗辩工程存在质量问题或者拖期，对于这些诉讼请求来说，如果是一般性的抗辩，抗辩旨在承包人请求支付工程款的条件没有成就，或者说支付时间不到，这个性质上属于抗辩；如果认为工程质量有问题，承包人应该赔偿质量缺陷损失，明确工程质量缺陷是什么，赔偿款项数额清晰明确，性质上属于发包人针对承包人支付工程款的本诉请求提出的反诉，旨在抵消吞并本诉请求，属于与本诉请求有关联的独立的诉讼请求，属诉的客体为同一标的的诉的合并，这是有关抗辩和反诉的关系。

下面结合司法解释规定，就常见问题与大家探讨。工程施工合同司法解释共有28条：

第一条到第七条讲的是合同效力；

第八条到第十条讲的是合同解除；

第十一条到第十七条讲的是工程质量；

后面的部分讲的是工程价款，还有一部分讲的是民事诉讼的相关程序问题。

概括来说，这个司法解释主要讲的是合同效力、合同解除、工程质量、工期、结算的相关问题，还有一部分是民事诉讼程序问题，大概就是这么一个结构。

一是，第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第项的规定，认定无效：

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

一是，没有取得施工资质。没有取得施工资质，意味着实际施工人就不是施工企业，是一个工头或者是一个经营其他业务的企业。超越资质等级签订的施工合同无效。大家知道，建筑业从业的市场准入规定最为严格，除了有营业执照外，还有资质证书，施工资质还划分为不同的等级，不允许超越资质等级许可的经营范围承揽建筑工程，实行最严格的市场准入。

《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

《招标投标法》第三十一条规定，联合投标的联合体，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

《建筑法》第十三条规定，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。施工资质管理规定十分庞大复杂，分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务三个序列。施工总承包序列资质标准，包括公路、铁路、电力、石化、通信等；专业承包序列资质标准，包括地基基础、起重设备安装工程、预拌混凝土专业、消防设施专业、防水防腐保温工程专业、桥梁工程专业、隧道工程专业等；施工劳务序列不分类别和等级。关于工程总承包合同。

《合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。此条规定讲了几个层面内容，一是工程总承包，工程总承包概念就是勘察、设计、施工三类合同本是各自独立的合同，由总承包企业完成上述三项，或者其中的两项由一个施工企业完成，比如，“施工-设计一体化”，EPC工程总承包。

住建部《住房城乡建设事业“十三五”规划纲要》第十五章第二条规定要求，“大力推行工程总承包，促进设计、采购、施工等各阶段的深度融合”。《意见》指出，加快推进工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总则的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其它专业业务。此份文件为推行工程总承包模式指明了方向，需要我们认真领会学习。此外，住建部等管理部门多次发文，支持发展工程总承包模式。

二是，施工总承包和专业技术分包工程。

一般指土建和安装工程。法律规定允许将施工总承包工程其中的消防工程、电梯工程、煤气管线、室内大堂装潢、室外玻璃幕墙、强弱电工程等专业工程分包给具有相应施工资质的分包企业去做，为专业分包。

《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第三个概念是劳务分包合同。劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业法定资质的企业完成的活动。比如消防工程中，把其中所含劳务部分交给劳务企业去做，这叫劳务分包。

施工劳务序列不分类别和等级。劳务作业分为13个类别，包括：木工、砌工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等。

施工合同司法解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程为由请求确认合同无效的，不予支持。

劳务分包合同性质是施工合同，不是劳务合同或者劳动合同。本质是将施工劳动区分为复杂劳动和简单劳动，将其中的简单劳动剥离出来交由劳务分包企业承揽，不属于二次分包，属于合法分包行为。

总而言之，工程施工合同分为工程总承包合同，施工总承包合同和专业技术分包合同和劳务分包合同。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。施工总承包中的专业技术分包只能分包一次，就是说，分包商承包建设消防工程后禁止其再次分包给具有消防施工资质的消防施工企业再次承接同一个消防工程项目，两次分包是违法行为。

三是，施工总承包人必须自行独立完成工程的基础和结构建设。

《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》等法律、法规对此均有明文规定。转包、违法分包、肢解发包。肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成建设工程分解成若干部分分包给不同的承包单位的行为。

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包不用加“违法”两个字，转包这个词，本身就意味着违法行为。

违法分包是指总承包人将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。

对于转包、违法分包、肢解发包三种违法形态是有关规制建设施工行为的法律、行政法规、司法解释所明令禁止的，因此签订的施工合同应当认定为无效合同。

四是，有关资质管理的相关问题。

施工合同司法解释第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。这也是《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《消防法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规、司法解释明文规定的。如前所述，有关建筑行业资质管理的规定，十分庞大、非常复杂，《建筑业企业资质标准》对资质类别规定为，施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。

施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级；

专业承包序列设为36个类别，一般分为3个等级；

施工劳务序列不区分类别和等级。

监理行业、工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程设计、工程勘察、装饰装修行业等等都是按照资质等级设立的。《意见》明确指出，有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。优化资质管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。对信用良好、具有专业技术能力、提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。目前正在选择部分地区开展试点。同时，加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度，加强事中事后监管。强化个人执业资格管理，明晰注册执业人员的权利、义务和责任，加大执业责任追究力度。

五是，FIDIC，国际咨询工程师联合会，土木工程合同文本。

其一，FIDIC，土木工程合同文本，包括：

《土木工程施工合同条件》；

《电气和机械工程合同条件》；

《雇主/咨询工程师标准服务协议书》；

《设计-建造与交钥匙工程合同条件》；

以后又对上述合同文本作出多次修订。

其二，建筑业改革中能够看见FIDIC的潜在影响，包括：

EPC交钥匙工程合同条件，适用于工厂化建设的开发项目，包括有策划、可研、设计、建造、安装、试车等全过程承包；

FIDIC合同为雇主与承包商之间订立的土木工程施工合同，属于单价合同，必须实行监理制度，雇主聘请并全权委托工程师施行施工管理。

雇主一般不与承包人接触，不参与工程管理，工程师在施工中有很大权力，具有特殊的地位，工程师的信用、能力、公正性，是承包人投标报价必须考虑的重要因素。

其三，目前，国务院有关建筑业改革政策推动有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。FIDIC文本中的一般条款、特殊条款，质量缺陷责任期，索赔责任，保修制度等对施工合同格式文本有着潜移默化影响。

目前建筑业在施工现场的管理单位叫项目经理部，项目经理与施工企业之间是工厂与车间的关系，不是独立法人或者非法人组织，行为受限；比如说，合作开发房地产，一般是通过成立房地产项目公司形式完成开发任务，转让房地产项目是通过变更房地产项目公司的股东权益形式来实现的，这就咱们所说的现代企业制度。与此相比，项目经理部和建筑施工公司本部之间是工厂和车间的关系，不是一个独立法人，显然不利于施工的决策和管理。项目经理部与FIDIC项下的土木工程合同文本中的工程师机制，与合资合作开发房地产中的房地产开发项目公司制度，比较而言，显然落后了，不能适应建筑业改革创新的发展趋势，据此，建立健全符合中国特色的工程管理体制十分必要。

六是，不具备施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的。

《合同法》、《建筑法》中对承建工程的一方表述为承包人，建筑施工企业，施工人，共三个概念。实际施工人，是施工合同司法解释创设的新概念，意在区分合法施工行为与违法的施工行为，所以在“施工人”前加了“实际”两个字，实际施工人专指无效施工合同中实际干活的人。

七是，必须进行招标而未招标或者中标无效的。

必须招标的情形，《招投投标法》第三条规定，在中国人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备采购，必须进行招标:

大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。

报国务院批准，意味着这份规范性文件性质属于准行政法规。2000年5月1日，原国家发展计划委员会颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……商品住宅，包括经济适用住房；项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

施工单项合同估算价在200万元以上的；

施工单项合同估算价在200万元以下，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

依此规定，意味着几乎所有的工程建设项目都要履行招标投标程序。国务院办公厅《意见》规定，完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式。并将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。它这里面说的是什么意思呢？有简政放权的意思，应当与国务院推行的“放管服改革”结合起来，为改革服务。

八是，施工合同司法解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

司法解释颁布实施以后，建筑市场上很多转包和违法分包行为包装为劳务分包，明明是转包但所写的合同名称都是劳务分包合同，旨在规避法律禁止的转包行为。

是不是转包？不应该根据合同名称来确定，应该根据合同约定的实质的权利义务内容来定性。转包最好辨别，将整个工程转给别人施工；劳务分包是只允许做十三个工种的劳务，民间称为包清工，不允许施工人携带大型施工机械设备进场施工。

一是，施工合同司法解释第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

如前所讲，还是要尽量缩减鉴定范围和鉴定次数，通过采取向工程质量鉴定机构专业咨询的方式合理确定裁量范围。如果仅靠专业咨询不能准确确定工程质量缺陷修复费用，也可以参照建筑市场价格信息，大中城市的建设行政主管部门定期公布构成工程造价的核心元素的市场价格信息，参照价格信息评判工程质量修复费用，也是参考标准之一。

二是，施工合同司法解释第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

提供的设计有缺陷；

提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

直接指定分包人分包专业工程。

发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备，指的是甲供材和甲指定供材，除此外还有甲限材。

从法律规定角度讲，业主直接供材、业主指定供材或者业主限材都是合法的，但是业主直接指定分包是违法行为。《建设工程质量管理条例》第二十七条规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。所产生的后果是什么呢？《合同法》、《建筑法》等法律也作出规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。但如果是业主指定分包，业主对指定分包存在过错，因此造成的工程质量缺陷，承发包双方应当按照过错承担工程质量缺陷责任。

三是，保修问题。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程实行质量保修制度。

建设工程承包单位在向建设单位提交竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条规定，正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；防水工程为5年；供热供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包人与承包人约定。建设工程保修期，自竣工验收合格之日计算。

审判实践中，争议较多的问题是多长时间返还保修金？原理上说，保修期届满应当返还保修金，但按照上述法规规定，地基基础工程和主体结构工程最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限，一般为50年-70年，是否50年以后再返还保修金？实践中承发包双方当事人常常争议此问题。如果需要50年以后返还保修金，保修金比例为工程款3%-5%，意味着施工行业利润都存放在业主处，可能还包括一部分成本。

为此，住建部文件从FIDIC土木工程合同文本中引进了缺陷责任期概念。缺陷责任期是指承包单位对所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额的期限，通常为6个月、12个月、24个月。针对保修金的保留期限而言,缺陷责任期届满，保修金返还；质量缺陷发生在责任期限内，承包人没有进行维修，发包人有权从质保金中扣款。

2017年6月20日，住房城乡建设部财政部《建设工程质量保修金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由承发包双方在合同中约定。第十一条规定，缺陷责任期届满，发包人向承包人返还保证金。

此前，国务院以国办发49号《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》、修订后的《建设工程施工合同范本》，也均有类似内容。工程保修责任的法理性质？瑕疵担保责任。违约责任是过错责任，以合同当事人一方或者双方违反合同约定为适用的前提条件；瑕疵担保责任为无过错责任，是特别的法定责任。

《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合合同约定的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

有人认为此条规定为瑕疵担保责任，我个人观点不是瑕疵担保责任法律规定，主要是法条规定有“不符合合同约定”为责任条件。《建设工程质量管理条例》第四十条规定的保修责任；《FIDIC施工合同文本》通用条款第11章对缺陷责任作出规定；我国《建设工程质量保修金管理办法》、《标准施工招标文件》、《建设工程施工合同》等均是在借鉴《FIDIC施工合同文本》基础上制定，上述规定的质量保修责任和质量缺陷责任为瑕疵担保责任。

承担瑕疵担保责任的主要方式，包括瑕疵修补、重作、减少报酬、解除合同、损害赔偿等；域外法域一般认为，瑕疵权利行使受到除斥期间限制，分为瑕疵发现期间和瑕疵权利行使期间，按照层次规定有在适当期限内催告承揽人去除瑕疵→自行去除瑕疵后请求义务人赔偿→期限届满后请求减少报酬、解除合同。

施工合同纠纷案件中，保修责任也是争点之一，法律规定过于简单粗放，有待进一步精细化，以期保护施工合同业主和住户利益，减少纠纷。

一是，工程造价的基本问题。

施工合同司法解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。什么是计价标准？什么是计价方法呢？原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定，工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同等。施工图预算、招标标底和投标报价由成本、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：

工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应的价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。

综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。

什么是分部工程？是指建筑和安装工程的各个组成部分，按照建筑工程的主要部位或者工种、安装工程种类划分；像土方工程、地基和基础工程、砌体工程、地面工程、装饰工程、管道工程、通风工程、通用设备安装工程、容器工程、自动化仪表安装工程等。像路桥工程，单位工程包括路基工程分为每10公里或者每标段、路面工程分为每10公里或者每标段、桥梁工程等。

什么是分项工程？是指施工图预算中最基本的计量单位，也是工程概预算定额的基本计量单位，也称为工程细目。分项工程为分部工程以下的子单位，像土方路基、石方路基等。招标标底编制的依据为：

国务院和省自治区直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价方法及其他有关规定；

市场价格信息。

合同价可以采用以下方式：

固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整；

可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。

成本加酬金。

二是，定额。

定额是指社会平均生产条件下，生产质量合格的单位工程产品所必需的人工、材料、机具的数量标准，称为工程建设定额。定额分类很复杂，与审判业务有关的有两点：

一点是，对概预算定额调整考虑的因素，包括概预算定额附表中列出的不同类型工程工料表和工程所在地相应的工资标准和材料预算价格计算价差的系数；工程项目的主要材料、人工费、机械使用费的分析表和工程所在地的工资标准、材料预算价格计算价差调整系数；其他方法。

第二点是，定额适用的原则是，干什么工程适用什么定额；间接费与直接费配套使用，执行什么直接费定额就采用相应的间接费定额；各专业部结合专业特点补充制定预算定额，仍应按照间接费的管理分工，采用相应的间接费定额。定额是政府指导价，定额是各省市行使部分公权力的定额管理部门根据构成工程造价款核心元素的变化编制的定额。

法律上来讲，定额属任意性规范，或者说，是选择性规范，并不是不得违背不能突破的强制性规范，法官裁判个案和当事人签约时可以选择适用前一年定额标准，也可以选择不适用定额标准结算。从实务情况看，当事人签订的施工合同一般适用相对取费标准较低的前期定额标准，而非当期定额，随行就市，这是建筑市场供需关系决定的。

三是，市场价格信息。

《意见》明确，完善工程量清单计价体系和工程造价信息发布机制，形成统一的工程造价计价规则，合理确定和有效控制工程造价。建筑市场价格信息是建设行政主管部门根据构成工程价款的主要元素的市值变化定期公布的市场价格信息，像郑州市建委定期发布人工费中的焊工、混凝土、漆工等工费，建筑主材钢筋、水泥市价等。

市场价格信息相对客观，如实反映建筑成本的市场价格和工程造价的市场行情，故施工合同被认定为无效以后，原则上应当参照签约时的市场价格信息结算工程价款；但施工合同司法解释没有采用这个方案，主要是因为按照价格信息法官难以算出工程款来，意味着相当多的施工合同纠纷案件要交由鉴定机关通过司法鉴定形式鉴定出工程造价，这是我们不愿意看到的，也为人大代表和各界诟病。所以，施工合同司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

此条意义在于，施工合同被认定为无效后，因不能返还和没有必要返还而应当折价补偿，折价补偿标准为合同有关工程造价结算的约定；如果约定不明，设计变更导致约定不明等不得已情形下，可以选择专业咨询、工程造价专项调解、专家听证后法官作出判断、工程造价鉴定等；不能将工程造价鉴定作为认定工程款的唯一裁判依据或者主要裁判依据，应当根据个案实际情况选择不同造价认定方式。

四是，工程量清单计价。

住建部《建设工程工程量清单计价规范》规定，本规范适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动。工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。

招标工程量清单、招标控制价、投标报价、工程计量、合同价调整、合同价款结算、与支付以及工程造价鉴定等工程造价文件的编制与核对，应由具有专业资格的工程造价人员承担。工程量清单为建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。综合单价。完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或者措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润，以及一定范围的风险费用。措施项目。

为完成工程项目施工，发生于该工程准备和施工过程的技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目。清单计价的主要依据，包括：

工程量清单计价规范规定的计价规则；

政府统一发布的消耗量定额；

企业自主报价时参照的企业定额；

由市场供需关系影响的工、料、机市场价格及企业自行确定利润、管理费标准。清单计价适用于国有资金投资建设的项目，其它非国有投资建设项目，也可以参照执行。

清单计价优点在于，详细反映出工程的实物消耗和有关费用，与预算定额的静态计价模式比较而言将风险、单价、误差等各种因素考虑在内动态计价方法。

五是，对工程造价产生影响的其他因素。

第一点，审计。《意见》中指出，审计机关应当依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期结算、拖欠工程款的理由。此前，在施工合同中未约定以审计机关作出的审计结论作为工程价款结算依据的，法院认为，“审计是国家对建设单位的行政监督，不影响建设单位与承建单位签订的施工合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人约定作为法院裁判依据。只有在合同明确约定以审计结论作为接受依据或者约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。

近几年审判实践情况看，多数国有资金投资建设的公共工程建设项目在施工合同中约定有工程结算价款以国家审计机关作出的审计结论为准。故依照审计法、审计条例、最高法院答复意见等规范性文件规定，合同未约定以审计结论作为结算依据的，遵从合同约定；合同约定以审计结论作为工程结算依据的，还是遵从合同约定，以审计结论作为工程结算依据。

第二点，一定时期内建筑市场材料价格、人工费等异常波动，为合理确定工程造价，保证工程顺利实施，各地政府出台了调整结算款的指导性文件。指导性文件要点大同小异，主要包括：某地因钢材、有色金属、材料等、人工费大幅波动，超出了承发包双方当事人签约时所能够预见的范围。施工合同对构成工程价款要素价格的风险范围、幅度有明确约定的，从约定；没有约定的，本着风险分担原则处理。

例如，浙江省建设厅《关于加强建设工程人工材料要素价格风险控制的指导意见》规定，结算期人工市场价格或者合同前80%工期月份的人工信息价平均值与投标报价文件编制期对应的市场价或者信息价之比上涨或者下降幅度在15%以上的，投标报价文件编制期采用的人工单价，与对应的市场价或者信息价比较，取大值参与调整条件的判别计算。还包括：材料费调整范围、调整方法、要求承发包双方签订补充协议、价差只计取税金不计取其他费用、时间适用的时间段等等。

民法法理上，适用调价文件是否属于民法上的情势变更，有不同看法；能否适用《民法通则》、《民法总则》公平原则、诚信原则也有不同看法。一般认为，诚信原则为民法“帝王条款”，不能作为裁判个案的准据法，裁判案件应当适用合同法分则的法律条文，分则没有规定的，适用买卖合同。

个人观点，建筑业与高投入、高产出、高风险的房地产业不同，性质是承揽合同，赚的是皮费，能否适用调价文件？应当与行业性质相关，资本市场上的风险投资行业亏多少钱都不能调价；材料费、人工费等市场价格异常波动造成施工人亏本施工，某一地区或者建筑业整体亏损，意味着这一地区或者整个建筑业均在施工成本以下承揽工程，赔本要活，施工人低于施工成本施工是违法的，对此，《招标投标法》有规定；有观点认为，施工人也有权通过行使《合同法》规定的撤销权，撤销或者变更合同约定的工程价款；对于采取固定价结算施工合同，符合政府调价文件约定的调价条件的，应当参照政府调价文件内容，根据个案情况，依据自由裁量权，予以适当调价；否则，因建筑业为微利行业，不予调价，可能造成建筑业整体亏损，涉及公共利益，国家也是不能承受的。

法律适用上，许多施工合同有关工程价款的约定内容是不明确的；或者原来合同约定明确，施工中，因设计变更影响工程量变化、施工工序变化、停窝工损失等原因，导致原约定内容不能适用，变为约定不明了。此类情况下，按照《合同法》第六十一条、第六十二条、第六十三条规定，工程结算约定不明的；或者约定明确，履行中，因设计变更等原因导致原合同约定不能履行，合同当事人又未及时签订补充协议的，应当执行政府定价或者政府指导价，应当包括地方政府调价文件内容等规定，将地方政府调价文件作为上述法条中的“政府定价或者政府指导价”予以适用。

《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得低于成本的报价竞标。施工合同司法解释第十六条也规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

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