修晶 影视音乐权利分析以及风险规避（上）

引语：

《著作权法》自1991年实施以来，在促进作品创作以及著作权保护管理等方面起到了非常重要的作用，此后随着社会的发展以及法制的进步，后经两次修改，我国《著作权法》日益科学、完善。然而《著作权法》最近一次修改是2010年，多年过去，社会发展日新月异，技术创新千变万化，现行版本的《著作权法》存在权利内容界定不清晰、法定许可制度不健全、合理使用制度不合理、侵权惩处力度不够等诸多问题，亟需第三次修改。随着2017年《著作权法》的形成，以及国家相关部门积极开展各项立法工作，一些顽疾终于迎来曙光。

在这些问题解决的前夜，本文以影视音乐作品为研究对象，希望通过本文能让我们了解到一些现行《著作权法》的复杂之处，体会创作以及传播影视音乐艰难以及风险，并积极支持《著作权法》的第三次修改。

影视作品，包括电影作品和以类似摄制电影方式创作的作品，根据著作权法实施条例规定，是指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”其中伴音是指声音，包括各种人声、音响以及音乐。音乐，不仅是影视作品的组成部分，更是很多影视作品的灵魂，很多故事以及画面随着时间的远去而在记忆中逐渐褪色，往往是一些音乐时刻在激荡心灵、唤醒自我、引发共鸣。

但是音乐作品的权利主体、权利内容比较复杂，各种权利争议纠纷不断，稍有不慎便陷入版权风险。影视音乐是影视作品的重要组成部分，如前期摄制过程中不能明晰、清理影视音乐各种权利内容，便会严重影响影视作品的宣传、发行、播出等商业使用，轻则需要剪辑、修改，重则停止发行、播出并承担侵权责任以及对各个投资方、下游被授权方的违约责任。

本文以总结分析音乐作品的权利内容、权利归属为基础，明晰影视音乐各种使用方式对应的法定权利以及常见的交易对象，并提出合理使用以及免费音乐资源的分析意见，希望能对影视公司合规使用影视音乐提供一些参考意见。

音乐的权利内容分析

音乐，在著作权法上称音乐作品，根据著作权法实施条例规定，音乐作品“是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。”音乐作品可以是不带词的纯音乐，也可以是带词的歌曲类作品；构成音乐作品的关键在于其可以演唱或者演奏，核心元素在于其独创性的旋律、曲调，有词的作品可以演唱，无词的作品可以演奏，所以一首音乐作品可以没有词，但是一定有曲，通过曲调、旋律才能演唱或者演奏。

一般而言，对带词的歌曲类作品，一般都是词曲并用，歌曲也是指词曲组合而成的音乐作品，词曲是歌曲的基本组成部分，一首歌曲的著作权包含了词和曲的著作权；当然对歌曲类作品的使用，也有对词或者曲的单独使用，纯曲子是音乐作品，可以通过著作权法保护，但是纯歌词没有旋律、曲调，并不一定能构成著作权意义上的音乐作品，不过纯歌词是文字形式，如果具备一定的独创性则构成文学作品，受著作权法保护。

歌曲创作、制作以及传播链条上存在不同的主体，而不同的主体所享有的法定权利存在明显的差异。所以不妨以一张音乐MV的生产流程为例来了解一下音乐作品的主要权利主体，在不去纠结实际创作顺序以及细节操作流程的前提下，一首MV制作主要生产流程包括作词、作曲、编曲、演唱、录制或者摄制等环节，每个环节都有具体的创作者或者制作方，创作者或者制作方不同，相应的法定权利内容也不尽相同，越往下游，面对的权利主体以及权利内容越为复杂。

一、作词

歌词创作既要基于音乐规律，又要让歌词具有诗歌的意境，一位优秀的作词人还能根据一段旋律以及主题填上优美和合适的歌词，如腾讯视频《明日之子》中的冠军毛不易，用中文填词韩剧《请回答1988》主题曲《青春》，在不丧失原作品旋律和曲调的前提下，词作那么自然、富有回忆感。一般而言，作词者对其创作的歌词付出了创造性劳动，对其创作的歌词内容享有最原始、最完整的著作权，无论歌词构成音乐作品的一部分还是文学作品。

二、作曲

上述已经提及，音乐最基本、最重要的元素就是曲，音乐可以没有词但不能没有曲，没有词的曲子也可以被传播得很广泛，甚至能更好地表现故事的主题、人物的心境，很多影视作品的插曲就是纯音乐，如《菊次郎的夏天》中的插曲《Summer》，虽然没有歌词，但是音乐却能完美地穿插在剧情之中。同样，作曲者对其创作的乐曲也付出了创造性劳动，根据著作权法的规定享有乐曲的著作权，词作者享有词的著作权，曲作者也享有乐曲最原始、最完整的著作权，词曲作者也可能是同一个人，实际创作方暂且不论。

歌曲类音乐作品可以简称为词曲作品，根据著作权法的规定，词曲著作权人享有音乐作品的著作权，具体著作权权利内容包括人身权以及财产权。

人身权是指体现作者享有的与其作品有关的以人格利益为内容的权利，具体权利包括发表权、署名权、修改权以及保护作品完整权，人身权与作者的人格利益绑定在一起，体现了作者的精神权利，不可转让。诸多使用音乐作品的方式虽然无需获得作者的人身权，但是虽应予以足够的尊重和保护，此不赘述。

财产权是指“著作权人享有的以特定方式使用其作品并获得经济利益的权利。”财产权的具体权利包括复制权、发行权、出租权、展览权、放映权、表演权、信息网络传播权、广播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及其他应由著作权人享有的权利。其中复制权、发行权、出租权、展览权可纳入大复制权，大复制权的共同点在于表达对作品原件与复制件之间再现关系的控制，放映权、表演权、信息网络传播权、广播权可归于传播权的范畴，共同点在于表达对作品传播行为的控制，“是在不发生作品载体转移的情况下，以无形方式利用作品，即公众不占有“文本”的情况下获知或者感知作品。”而摄制权、改编权、翻译权、汇编权则可归入演绎权的范畴，共同点在于对被演绎作品发表和利用的控制；大复制权、传播权以及演绎权构成著作财产权的第一道防线，其他应由著作权人享有的权利属于兜底条款，构成著作权财产权的第二道防线，对通过列举式方式不能穷尽的著作权权利内容予以终极保护。财产权是体现作品经济利益的权利，可以转让、授权、赠与以及继承等。

人身权和财产权的各项权利内容均有各自的内涵以及外延，但是法律仅规定了各项权利内容的概念，同时法律也不可能穷尽各种使用方式所对应的权利内容。各项权利内容随着技术的进步以及各方面利益平衡的需要必然会产生各种各样新的解释，司法实践中不同法院对同一类型的侵权行为却也经常适用不同的法律条文和权利内容，还有很多司法判决对一些侵权行为概括而定，并没有界定清楚侵犯何种权利内容。

尽管如此，从风险规避角度，我们还是要试着从法律条文、学术著作以及司法判例中总结、分析各项著作权权利内容，得出一些相对正确和准确的意见，便于我们在实践中区分清楚对作品不同使用方式所需要面对的权利主体，以及区分清楚不同的权利主体所享有的权利内容，既避免与不适格的权利主体交易，又避免没有穷尽使用方式所需要的权利内容，更为影视作品的后续商业使用清理权利漏洞、瑕疵。

发表权：发表权是指著作权人决定作品是否公之于众的权利。发表权的主要含义包括：

作品在未公之于众之前均属于著作权人的隐私、秘密，著作权人有决定公开自己创作的作品，也有权决定不予公开自己创作的作品。

发表权属于一次性权利，作品一旦公之于众则作者便不再享有发表权，后续使用方都无需理会作者的发表权。

发表权必须通过某种方式来行使，而任何使用方式均与财产权关系密切，通过复制母带就是行使复制权，通过信息网络传播音乐就是行使信息网络传播权，作者将财产权予以授权或者转让，如没有特殊约定，则应视为作者对发表权的默许。

另需要重点注意前述公之与众的众是指不特定公众，作者与特定个人、群体进行交流沟通、提供作品不视为公之与众。公之于众的方式必然能让不特定公众了解了作品的信息，如通过网络传播，如钱立武诉修晶等侵犯著作权纠纷案中，法院认为：“修晶未经《我》文著作权人钱立武许可…并将其演唱的《我》歌发表于网络，修晶此举侵犯了钱立武对《我》文享有的发表权、修改权、信息网络传播权等著作权。”

署名权：署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权的主要含义包括：

作者有权决定作品的署名方式，并且有权禁止他人作品冒用自己的署名。署名权的实质“是确认作品创作者的资格，保证作者与其精神活动成果之间的联系；”

署名权是保障著作权人主张著作权权利的重要权利凭证。实践中涉及到音乐作品署名权侵权问题主要集中在不合理的署名方式，如《我是歌手》节目对《烛光里的妈妈》的词作者署名为“李春利”，而实际词作者的署名应为“李春莉”；另如宁勇与中国电影合作制片公司等侵犯著作权纠纷上诉案中，法院认为“中国唱片上海公司虽承认《丝路驼铃》是宁勇创作，却把宁勇写成“编曲”，其行为构成对宁勇署名权的侵犯…”

修改权：修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利；修改权的主要含义包括：

著作权人有权修改自己的作品，有权授权他人对自己的作品进行修改，也有权禁止他人他人修改自己的作品。

实践中对修改权侵权问题主要集中在没有经过作者的授权而擅自不合理修改作品，如翟光诉人民音乐出版社侵犯著作权纠纷案中，法院认为：“人民音乐出版社在《中国少年儿童歌曲博览》中修改了翟光的歌词，未经翟光许可，且其修改行为并非必要的文字性修改，侵犯了翟光的修改权，应依法承担相应的侵权责任。”

保护作品完整权：保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利；保护作品完整权的主要含义包括：不得歪曲、篡改作品，歪曲、篡改是指以断章取义等方式使用作品造成作品的主题以及中心思想偏离作者的本意或者造成作者名誉或者荣誉受损。 实践中权利人获得了作品的改编权、修改权，则著作权人应该允许权利人在适当范围内的改编、修改，即使没有被合法授权，被认定为侵犯保护作品完整权的概率比较小，是否造成作者的名誉或者荣誉受损是重要标准，如在龚凯杰浙江泛亚电子商务有限公司等著作财产权纠纷案中，法院认为：“王版《死了都不卖》对龚版《死了都不卖》歌词作的修改极其细微，表达的观点、抒发的感情都基本相同，不存在故意改变真相造成曲解的情况，不致对作者的声誉造成损害。”另外改编、修改的幅度也是是否侵害保护作品完整权的重要参考因素，如王端履等诉广东省乐百氏集团有限公司等著作权侵权纠纷案中，法院认为“乐百氏集团与李奥贝纳公司制作30秒和15秒AD钙奶健康快车广告片时，保留了《小燕子》歌曲的旋律，对歌词所的大幅度删改的行为，直接侵犯词作者王路的署名权、保护作品完整权以及获取报酬的权利。”

复制权：复制权是指以印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利；复制权的主要含义包括：

复制权所要控制的是复制方式，通常所说的复制方式包括三类：第一类是手抄、临摹、油印、拓印等手工方式；第二类是印刷、复印、录音、录像、翻录、翻拍等机械方式；第三类是数字化复制方式，即将有作品制成数字化制品，如光盘、硬盘、芯片等，再通过电脑等设备予以重现。

复制权所要控制的复制方式是让作品重复、再现的方式，但是并非所有让作品再现的方式均归于复制权，因为复制权是所有其他财产权行权的前提和基础，演绎权以及传播权均涉及一定的复制行为，如果将其他权利内容涉及到复制的行为均纳入复制权的范畴，显然扩大了复制权的外延，违背了立法本意，如放映、表演、广播、信息网络传播等对作品的传播行为虽然也是再现作品的行为，但是这些行为并非复制权控制的范围。

复制权是指在有形载体上重复再现作品的权利，“著作权法意义上的复制，限于特定的方法和方式再现作品的行为，一般仅限在有形载体上再现作品，并且这种再现具有持久的稳定性。”至于有形载体是相同物质载体还是不同载体之间，或者将无形载体向有形载体转化，均视为在有形载体上重复再现。

发行权：发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；原件一般是指首次记载作品的载体，包括纸张、胶卷、光盘等，复制件是指能够再现作品的载体，也同样包括纸张、胶卷、光盘等。发行权的主要含义包括：

发行权所控制的是发行行为，发行行为转移的是作品有形载体的所有权，无论是出售的有偿方式，还是赠与的无偿方式，此系发行行为与其他出租行为、传播行为的本质区别所在。

作品复制件的发行权可以通过各种技术方式提供，包括网络下载方式。根据《侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。”

发行权也属于一次性权利，以合法方式取得作品的原件或者复制件之后，后续转售、赠与等方式再向公众提供作品原件或者复制件都不属于侵犯著作权人的发行权。

发行权与发表权一字之差，比较容易发生混淆，发表权属于人身权利不可转让，并且无论通过何种形式行使发表权，则著作权人均永久性丧失了发表权；而发行权属于财产权可以且就不同的复制件多次行使。

发行权与复制权也容易发生混淆，一般而言，除原件外，发行权是复制权的下游权利，没有复制行为就没有发行行为，侵犯发行权的行为必然侵犯复制权，但是侵犯复制权的行为未必侵犯发行权，因为复制的目的并不一定是发行，行使复制权之后并不一定行使了发行权。另外仅有复制权，没有发行权，就不能将作品推向市场让公众获得作品，复制发行往往结合在一起，即法律意义上的出版。

关于音乐作品的复制发行，可引用中国音乐著作权协会诉西安长安影视制作有限公司等侵犯著作权案判决书中一段予以界定，“长安影视公司将该音乐作品制作并固定在载体上的行为构成复制，广州俏佳人公司和贵州东方出版社制作发行《激》剧VCD光盘的行为是对该音乐作品的复制和发行，北京图书大厦销售《激》剧VCD光盘的行为构成对该音乐作品的发行。”

出租权：出租权是以有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；出租权的主要含义包括：

出租权所控制的是对相关作品的出租行为，出租行为是指以有偿方式许可他人临时使用相关作品，与发行权永久提供所有权性质不同，相关作品仅限电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件。

一般而言，我们可以将影像类内容区分为影视作品与录像制品，根据著作权法实施条例第五条规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品；”

区分影视作品与录像制品的标准在于独创性的高低，其中影视作品的影像呈现经过导演以及诸多拍摄工作人员的配合、选择、编排等以及后期的剪辑、特效等，再加上演员的表演等才能最终创作完成；而录像制品一般仅是通过机械生产录制，没有影视作品那样繁杂的创作手段、摄制流程以及表演方法，往往因为没有独创性而不能归为作品，只能以录像制品予以保护。如在上海北斗星娱乐有限公司与中国音像著作权集体管理协会侵害作品放映权纠纷上诉案中，二审法院认为：“本案中，有些MV由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面组成，这类MV是以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放，包含了制片者多方面的具有一定独创性的智力劳动，属以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品；有些MV是由不同于机械录制的演唱会画面组成或由演唱会筹备画面组成，这类歌曲虽然是演唱会的形式，但并不是以固定机位机械录制歌手现场表演，而是通过对某一歌手多个演唱会场面不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，插入演唱会之外的生活场景、花絮等画面制作而成，体现了一定的独创性，属以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。”

影视作品的权利方为制片者，实践中多指出品方、投资人，享有完整的著作权权利内容，享有更全面的著作权法保护，而录像制品的权利人为录像制作者，录像制作者为录像制品的首次制作人，其权利范围十分有限，仅包括复制、发行、出租以及通过信息网络传播其录像制品的权利。

展览权：展览权是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；展览权的主要含义包括：展览权所控制的是对相关作品的展览行为，展览行为是指以有偿方式许可他人临时使用相关作品，相关作品仅限美术作品、摄影作品。

表演权：表演权是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；表演权权的主要含义包括：

公开表演作品，也称现场表演，是指表演者与观众面对面表演作品，演员以声音、表情、动作等公开再现作品的行为，如演奏乐曲、演唱歌曲等，表演者公开表演作品需要获得作品的表演权，中国音乐著作权协会诉广东对外艺术交流中心等表演权侵权纠纷案中，法院认为“在涉案演唱会上演出的曲目，包含了原告享有公开表演权的音乐作品19首，对于该19首音乐作品的演出，作为演唱会主办单位的两被告却没有经过原告许可，也没有证据证明经过词、曲作者的许可，两被告已构成对原告就该19首音乐作品所享有的公开表演权的侵犯，两被告应就此共同承担相应的侵权责任。”

用各种手段公开播送作品的表演，也称机械表演，是指借助技术设备间接再现作品的行为，采用各种手段狭义上应仅指舞台表演所借助的手段，在广义上包括了放映、广播、信息网络传播等各种手段。关于音乐作品机械表演权的典型表现形式，如卡拉OK营业场所内公开使用卡拉OK点歌播放系统营业性播放音乐作品,则属于机械表演音乐作品，如中国音乐著作权协会诉广州番禺世昌宾馆有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为：“被告未经著作权人或原告许可，以营利为目的，通过机械表演的形式供不特定消费者点播播放他人作品，被告亦未提交其向相关权利人支付使用费用的证据，其主观上存在过错，故被告的行为已经构成对原告管理的涉案作品表演权的侵权，应依法承担相应的侵权法律责任。”

机械表演的对象是作品的表演，而不是作品，这个是机械表演权与放映权、广播权等传播权的主要区别所在，由于《信息网络传播权保护条例》将表演、录音录像制品涵括在信息网络传播权中，因此机械表演权与信息网络传播权有一定重叠。

放映权：放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；放映权的主要含义包括：

放映权所控制的是相关作品的放映行为，相关作品仅限美术、摄影、电影和类似摄制电影方法创作的作品，放映行为需要通过技术设备公开再现相关作品。

放映权与机械表演权存在一定相似之处，均是通过技术设备公开再现作品，区别在于放映权再现的作品类型与机械表演权的作品类型略有不同，放映权仅限美术、摄影、电影和以以类似摄制电影的方法创作的作品。由于影视作品的放映权与音乐作品的机械表演权的交叉，所以实践中一些侵犯音乐作品表演权的行为同样侵犯影视作品著作权人的放映权，如卡拉OK经营场所营业性播放音乐电视作品，不仅侵犯了音乐作品著作权人的表演权，如该音乐电视作品构成影视作品，则也同时侵犯了影视作品著作权人的放映权。

广播权：广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。广播权的主要含义包括：

广播权的含义主要包括三个层面：首先是以无线方式公开广播或者传播作品，即将作品转化成无线信号传播出去；第二是以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，即将前述广播作品以有线的方式传播或转播；第三是以扩音器或者类似工具传播前述广播作品。

从广播权的含义可见，广播的概念十分重要，电视信号的传输信道，包括地面无线、卫星以及有线等三种方式，但是只有通过无线方式初始传播才是广播，只有通过地面无线传输方式以及卫星传输方式传播的作品才是广播作品，通过无线方式广播的作品在广播权管控范围之内，利用有线电视系统或者宽带网传播未经广播的作品不是广播作品，则不在广播权保护范围；利用有线电视系统传播或者转播经过广播的作品，则在广播权的保护保护范围。

从广播权的含义可以看出，广播权是一种线性权利，受众通过广播权仅能被动接受作品信息，一般无法主动获得作品信息。不过司法实践中也有一些例外，如通过有线电视系统的“回看”或者“点播”，在乐视网信息技术股份有限公司诉广州珠江数码集团有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为“被告根据与案外人浙电签订的《节目传输播出合同》，通过卫星传输接收“浙江卫视”频道信号，将“浙江卫视”频道播放的节目进行录制后，通过有线电视网络提供给其有线电视用户“回看”和“点播”的行为，属于传统广播电视业务的发展和延伸，其行为性质是广播行为，不构成对原告信息网络传播权的侵害”，当然此存在一定争议。

虽然广播权的定义规定广播权限于无线方式广播作品，但是司法实践中已经将有线方式广播作品浦民三初字第120号；

参见：武知初字第21号；

参见：冯晓青著，《著作权法》，法律出版社，2010版，第94页；

参见：北京市高级人民法院高民终字第627号；

参见：上海知识产权法院民事判决书沪73民终162号；

参见：广州市天河区人民法院民事判决书天法民三知初字第10号；

参见：南法民二知初字第140号；

参见：穗中法知民终字第1173号；

参见：湖北省高级人民法院民事裁判书鄂民三终字第290号；

参见：山东省济南市中级人民法院民事判决书鲁01民终4245号；

参见：浙嘉终字第7号；

参见：张今著，《著作权法》，北京大学出版社，2015版，第90页；

参见：广东省高级人民法院民事判决书粤高法民三终字第244号；

参见：北京市朝阳区人民法院民事判决书朝民初字第3250号；

参见：京0107民初1812号；

参见：北京市第一中级人民法院一中民终字第3447号；

参见：北京市第二中级人民法院民事判决书二中民初字第10396号；

参见：广州知识产权法院民事判决书粤知法著民初字第16号；