新学林 新证据规则的文本解读及延展性阐述

来源：法语峰言

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概述

一、引言

二、以裁判为中心的诉讼法学理念

三、对新证据规则的内容概述

第四，辩论主义的坚持和修正

五、举证责任的解构和调整

不及物动词不负责举证的当事人的诉讼行为和说明案情的义务

六、法官诉讼指导权下的集中审理

七.结论

套路，先来段音乐

秋意浓张学友 - 吻别

秋天的张学友——吻别

三、对新证据规则的内容概述

新证据规则的解释是基于文本结构的六个部分。

首先，在当事人举证方面。本部分对证明责任分配内容的大幅删除是为避免重复，鉴于民诉法解释第四章对举证责任进行了较全面的规定，旧证据规则中相关内容没必要重复出现。1又由于民诉法解释第90条、第91条关于证明责任的规定严格遵循了罗森贝克规范说，强调从实体法的构成要件来分清权利发生要件与权利否定要件，由此再确定证明责任分配。2反过来说，证明责任分配具有法定性。此背景下，旧证据规则第7条赋予法官分配证明责任的权利不具有妥当性，也予删除。保留下来的本诉反诉原告起诉时提供相应证据，法院对当事人举证义务的释明和促进等，一方面是不得不留，开始旧规定自认太过突兀，另一方面原告诉请具体化义务还是要明确，法院释明权行使也要强调。

这些规则把不需要证明事实分为明显事实和自认。前者包括法院已知的显著事实和事实，而前者和经验法则是一般事实和结论。然而，法院在适用经验法则方面是自由的，这对于自由评价证据应该是不可或缺的。但是，与第十条中值得注意的事实一样，当事人仍有机会发表意见，如提供反证。不用说，对仲裁裁决进行反驳的要求已经从足够调整为反驳，这只是对实际仲裁状态的反映。

增加自认的规则是新证据规制的亮点之一，系对民诉法解释92条具体化，条款不少，内容上的传统几块如自认行使、拟制自认、自认撤回、附条件自认等无展开必要。实务中可能产生问题的是对自认内容的界定，像原告诉请被告借款到期还钱，被告自认收了原告的钱，同时又主张是赠与或货款支付，被告承认的是与本案无关的另一法律关系项下的钱款给付，不是对借款履行的自认。还可能出现的“不知道”表述可做拟制自认吗？笔者实务的观点还是，对对方主张的不知道，应视对方事实主张是否具体而定，不知道至少表明了争执而不是否定，通常就对方的具体主张应为具体化之陈述4然而对自己实施的行为表述不知道，应视为没有真实陈述，拟制为自认也是妥当的。5

此外，在提交证据的规范性方面，突出了证据的原始性，如第十二条:提交动产原始证据，第十三条:提供不动产作为证据时的影像资料等。第十四条、第十五条在区分内容发布信息、衍生通信信息、身份登录信息、操作软硬件信息等四类电子证据的基础上，以形成的直接性标准确定电子证据是否具有独创性，取代了传统证据的独创性。

但电子数据的原件认定不等同于传统证据的原件，后者是与证据真实性划等号的，电子数据真实性具备与否还要经过第93条多因素的检验。对此，笔者更接受电子数据是勘验对象，不是“准书证”本身，不是自身内容所载思想的体现，而由法院就物之性质、人或物之状态等直接进行感官上察觉，所得结果为裁判者对证据的认识。6从该属性出发，实务中较多就电子数据进行鉴定就有了依据，也由此可产生对94条规定某几类电子证据具有“表见证明”的正当性认识。另外，还需指出第15条视听资料规定中专门提到了其存储的原始载体，随着科技发展都会以音频、视频等电子数据替代以前的录音录像带等，那就要归入电子数据了，民诉法解释第116条第三款体现了此意。两者区别在于技术差异产生的证明力差异，至少对笔者来说，采取了类比信号的录音录像带，它还是物理介质的，数值资料是连续的。电子数据是二进制0，1数位信号，非连续的数位量7易被修改，真实性认定上更应慎重。

与此同时，新的证据规则采取了更加务实的做法，对域外证据的形式要件采取了更加灵活的规定，区分域外书证、身份关系证据和其他证据。后者不再强调国内与国外的区分，通过证据质证一致确定证明力。前者中，考虑到我国法院调查能力有限，身份关系的证据关系到基本的民事伦理，需要东道国公证或外交渠道的形式要件。

其次，在证据调查收集和保全方面，前者为主后者为次。因为民诉法解释第94条至第96条，对何种情形下可申请法院调查收集证据、何种情况下法院依职权收集证据有了更细化的规定后，旧证据规则第15条至第17条被删除。而同时新证据规则在第20条至第23条明确了申请法院调查证据的时间、申请书内容等具体化要求。

这一部分在鉴定制度上做了很大的努力，重点是鉴定人职责的履行和法院主导鉴定的全过程。第二十四条从一开始就加强评估数据收集手段和程序的合法性和客观性，确保评估材料不受污染；第三十三条第一款还要求鉴定人签署承诺，强制执行形式感。在认定过程中，第三十条区分了依职权与申请，第三十一条从举证责任分配的角度明确了申请人的启动义务；第三十二条确定了专家咨询原则，法院将其确定为例外；第三十四条明确了质证是认证和接受的必要条件；第三十五条、第三十六条规定，评估人员应当按时、以法定形式发表评估意见。评估作出后，在第40条确定了审慎再评估规则的背景下，转而强调当事人行使异议权利的程序，追究评估人员违反评估的责任。前者从第37条到第42条，对司法实践中争议较大的鉴定异议审查、重新鉴定的法律理由、自我鉴定的受理作出了积极回应，其中异议审查中“法院向当事人送达鉴定书→当事人书面提出异议→鉴定人书面答复→当事人先行支付鉴定人出庭费用→鉴定人出庭”的流程安排清晰实用。后者根据《民事诉讼法》第111条第33条第2款和第42条，对鉴定人的失职和诚实信用原则规定了惩罚措施。整个新的证据规则在认定上下了很大功夫，但重点是常识性问题和过程性问题。然而，第10条是负担分配问题还是必要性问题值得进一步讨论。

第43条对勘验前的法院通知当事人，当事人就勘验事项对法院的说明，法院勘验过程的及时全面记录等规定；第44条对摘录文件的内容完整性要求，形式上载明的出处、加盖公章、相关人员的签章等；诸多形式性要件，多是以程序明晰来保障证据来源的正当性，提高证明力进而促进事实查明。至于第45条至第48条新规定的非举证责任人书证提交义务的规定，既是对民诉法第112条的内容具体化，更是对当事人诚信义务的落实，对促进诉讼查明事实，意义重大。9此处，我们也应关注婚姻法解释三第2条透露出的例外情况下勘验忍受义务，必要证据情况下没有反证又拒绝做亲子鉴定的，推定亲子关系成立，还是证明妨害的思想。10是否可以说非负证明责任当事人有一般的事案解明义务，将专节阐述。

第三，是举证时限和证据交换。举证期限有当事人协商和法院确定两种方式，但重点在于法院确定方式下举证期限的三个变化:一是举证期限种类更加丰富，起点有所调整。新《证据规则》第51条减少了30天举证期限，分为普通一审程序> =15天、简易程序=10天等三种类型。而且，不再从最初的受理或者应诉通知书开始计算，而是可以从审前准备阶段的任何时间点开始计算。目前的举证时限实际上比旧的证据规则中的30天还要长。其次强调法院的主导地位，首先延续了《最高人民法院关于民事诉讼证据规定适用举证期限问题的通知》第一条、第四条规定的精神，即由法院自由裁量反驳证据、补强证据。12.此外，对于本规定第七条变更诉状或者反诉以及第九条发回重审情形下举证期限的确定，新证据规则第五十五条第三项、第四项由法院根据案件情况明确确定。此外，在《民事诉讼法》第六十五条举证难的情况下，举证期限的延长，新《证据规则》第五十二条明确，法院将根据当事人举证能力、不能按时举证的原因等因素进行综合判决。第三，明确实践中的模糊区域。新《证据规则》第五十五条第二项明确规定“规定新当事人参加诉讼的举证期限，适用于其他当事人”；第五十五条第一款调整通知第三条“重新指定当事人管辖权异议裁定生效后的举证期限”，调整为中止后恢复计算举证期限；第五十五条第五项明确，提供公告送达证据的期限自公告期满后的次日起算。

举证期限的调整牵一发动全身，再加上新证据规则延续了民诉法解释的放松举证期限，采取证据不关门主义，旧证据规则证据关门主义原则下的“新证据”已经没有保留余地，第41条至第45条中举证期限紧密相连的新证据，以及删除相应的证据失权制度，是水到渠成的事。虽然新增第59条规定，对逾期举证的当事人予以罚款，但民诉法解释第102条已经规定了即便故意或重大过失逾期举证，只要与案件基本事实有关的，法院还是应予以采纳的。13否定证据失权，采取完全的证据不关门主义是值得讨论的，对案件事实的追求与当事人程序保障如何协调，将是今后一个阶段的重要课题。

这一部分的另一个重要变化出现在第53条中。当法院与当事人对法律关系的性质和法律行为的效力存在分歧时，旧证据规则第三十五条规定，法院应当告知当事人变更申请，而现在分歧的焦点是争议。旧的证据规则强调根据法院的解释变更适用，从提高诉讼效率的角度用法官的认知代替当事人的选择，可能造成释明权的滥用，违反当事人处分原则。14 .新的证据规则可能基于务实的考虑，一是当事人处分原则与法院诉讼指导之间的协同性；两者比较实际的考虑是避免可能的通知错误给法院造成的压力；那么，不如将理解不同的事实视为有争议的事实，通过充分的攻防，既有利于程序利益的保护，又能防止法院一口说尽。但是，法院的诉讼指挥已经确定了法院在确定审判对象上的主导地位。新的证据规则给了当事人坚持申请攻防的机会，也给了原告再次澄清法律认知的机会。如果法院仍然坚持原法律认知，争议事实与诉讼请求不匹配，只能导致原申请不支持的诉讼结果。效果无非是在全力攻防的背景下扩大审判范围。更重要的意义可能在于，新的证据规则展现了最高法院在一次性解决纠纷的制度背景下对诉讼标的的开放态度，且监控明确，这与旧的标的物理论向新的标的物理论的进步相对应，随之而来的是裁判突袭的增多。在这种情况下，法院仍然需要更灵活地解释，并及时告知其法律观点。不再硬性要求当事人变更诉讼请求，从而实现当事人处分权在法院诉讼指导权下的独立行使，实现法官释明权与当事人攻防的及时互动，这可能伴随着相对诉讼标的的实用主义理论。16

证据保全规定在第25条到第29条，对申请证据保全的主体、保全措施、错误保全的赔偿责任、证据保全的移交等进行了详细的规定。由于对保全事由还是限于民诉法第81条“可能灭失或以后难以取得”，制度功能就多发生证据偏在较为明显的场合，实践中也多见于财务账册的证据保全。可能发生的两方面的倾向：

首先，保全的必要性应当达到证据保全事由的具体程度。必要性也表现为证据偏见，那么书证的必要性和义务的界限在哪里？同样，第八十二条提到的协助检查义务的限度是什么？可以理解，它们都是当事人诚信义务的具体表现，差距正在缩小。然而，在现行法律下，解释学的视角应该回归“保全理由”的具体性。光有抽象的“将来可能会丢失或难以获得证据”是不够的，还要鼓吹具体的风险，比如公司篡改账簿的犯罪记录，证人可能很快就会死亡。否则，当事人很容易滥用收集证据的手段，给对方造成程序负担。

二是证据保全作为证据调查的前置，应与正式诉讼程序中的证据调查效果类似。18如果是法院按照民诉法第81条依职权启动的，应限于民诉法第64条第一款、民诉法解释第96条规定的情形。另一方面既然是证据调查的前置，与旨在确保法院未来裁判的有效执行，防止诉讼中转移隐匿财产而限制当事人处分财产权利的保全制度，两者在“固定现状”上相同，权利限制就差异明显了，那就后者产生的配置程序，像异议程序等，于证据保全中并无必要。相反既然为证据调查前置，就不能反对当事人也参与证据保全，既有证据权利的行使，从法政策角度也让其了解自身主张强弱，有助于减少贸然起诉或促进和解，日本学者强调的证据保全具有证据开示的次要功能，也意在于此。19

再一次，是质证。质证是从认定案件事实的意义上将证据材料提升为证据的过程。证据可采性是通过审查证据的真实性、合法性和关联性来界定的，即证据资格的认定。一般情况下，应实行直接发言原则，由裁判听取辩论，进行证据调查后再作事实认定。第60条和第68条在时间和形式上扩大了交叉询问。时间从审前准备程序延伸到法庭调查和询问。而“后者”，主导质证的裁判的积极介入能否替代承担审判结果的另一方，质证程序中去伪存真的功能能否实现，则有待打折扣。形式上允许当事人书面质证，已经从强调方向主义与口头主义相结合扩展到实质上接近间接主义的书面主义。裁判自身的感知对事实认定的直接作用必然下降。如何与自由心证相协调，可能是证据制度后期的一个重大问题。

质证是证据调查的主要方式，采取主询问和反询问是为了落实当事人权利平等和程序保障，先证据出示，举证方提交证据确定质证对象；后证据说明，举证方就证据来源、内容、证明对象进行说明，再证据质辩，对方就证据三性发表意见；该过程中法官主持下进行，保障攻防充分，同时也制止无关、重复意见发表，控制庭审节奏。以上程序安排，新证据规则表现对民诉法解释相关规定的落实，如第62条对质证一般顺序的明确，再如第63条到66条对当事人陈述的顺序安排的规定，特别是第67条至78条针对司法实践中多见的证人证言，针对常见问题，从证人资格、证言方式、申请证人出庭期间、证人证言的范围方式限制、对方质辩裁判询问安排、妨碍作证的规制等各个环节进行细致规定，以顺畅流程提高发现真实的效率。此外，该部分也对鉴定人出庭作证、异议和询问流程，以及拒不出庭的后果进行了规定，并就专家辅助人的诉讼辅助人性质，询问规则和诉讼范围的有限性予以了明确。22

这部分的主要变化是加强了程式化要求。在设定了第60条质证的阶段范围界定、第61条提交证据的原始呈现规则、第62条三方质证结构等证据质证的一般程序后。还突出了各类证据质证规则设计中的程序安排，既加强了前端的威慑力，又增加了后端失权的法律后果。需要区分各种编程系统的定位，如第65条、第71条中当事人、担保人在保函前签署保函和当庭宣读保函，以及拒绝签署和宣读保函。如果不符合上述要件，当事人陈述对被作证事实的证明力就会受到损害或不利，以及丧失作证机会的后果。有不同的设置，这是由证据妨碍规则和作为证人证言形式要件的陈述制度造成的。

还有的规定体现了回应型民诉立法对功能目标上的注重，23第66条要求证人一般情况下出庭作证，否定无正当理由提交书面证言的证据资格，既是辩论原则的内在要求，更源于审判实践，没有证人到庭其就不能产生责任感，也不会充分考虑做伪证的后果，诉讼主体也不能以交叉询问获得程序保障，裁判者也需要通过调查来决定证据采信与否。同理，第74条明确我国对证人采取裁判者主导的混合询问模式，以避免单纯交叉询问可能引发的诉讼拖延；24.第72条第二款对证人作证前不得参加庭审，不得照本宣读证言，以及第74条第二款询问证人时其他证人不得在场；第73条证人进行连续陈述，对他人干扰证人的制止；上述两者都是因为证人履行陈述义务时，系就其感知的案件事实，向法庭再现的表达过程，要尽量减少外界因素对其的影响使然25

还有就是对证据的审查和确认。这一部分讲三件事:证据与待证事实的第一个环节是法官对证据的自由评价；第二种自由评价证据的形成源于裁判者在待证事实与基于经验规则的证据之间的关联中具有高度的可能性，这是证明标准的一般规则；再次，为了防止法官在自由裁量时过于主观，一方面提高或降低了法条标准，另一方面补充了法定证据主义的相关规则，将立法者的价值导向嵌入到一些需要证明的事实中。由此可以推导出本部分涉及的以下三个问题。

问题一裁判者的自由心证更偏向于主观判断。源起上，对过去认知的不可回溯性决定了证明要求只能是法律真实，也决定了证据和案件事实判断的紧密型，采取证据裁判主义就成为了必然，同样源于认知产生的法律事实也只能依靠裁判者基于自身确信的证据评价。26那么高度个人化的自由心证就成为了顺理成章的事，对法律事实有疑问的情况下借助于裁判者的经验法则产生确信，并要求其在裁判中说明理由，该理由应足够使得该事实主张被视为真实。自由心证其核心在于拒绝法定证据主义要受到经验法则、逻辑法则的内在制约，而不是强调自由，27这也是新证据规则第97条本旨所在。

问题2:对自由心证的不考察导致有必要对法定证据说进行微调。不可否认，裁判的定罪取决于概率，这是我的经验提供的一个比较粗糙的主观正面评价。同时，我国采用德国法称证明标准原则上具有高度或然性，并基于系统定位中对证明对象准确性的要求，分别予以提高和降低。例如，新证据规则第86条在《民事诉讼法》第109条的基础上，增加了诉讼保全、撤诉等程序性事项的证明标准。姑且不说这些程序性事项不是证明对象，但如何证明标准呢？关键是既然认为主观上是肯定的，那么提高或降低标准就是法官的陈述，是不可检验的，必然会有相应的法律证据主义。

从历史发展来看，法定证据主义在先，目的在于束缚裁判者，特别在法官职位可以买卖时代有存在的合理性。但到现代，法定证据规则应定位于对自由心证的微调。在特定场合通过对证据手段的限制，并且无视裁判者心证直接认定某待证事实真实或不真实，只要前提条件已经具备，这都有其制度目的和利益调整导向。前者多出现在程序规范中，如新证据规则第90条就规定了当事人陈述等五项不能单独认定案件事实的证据，毕竟当事人为自己利益的陈述系本性使然。更多的出现在实体法规范中。如公司法第32条第二款，记载于股东名册的股东作为前提条件，就得出享有股东资格的事实结论。应予区别的是推定，后者是说证明A比较难，但是有B情况下A基本也存在，那证明了B存在也就证明了A存在，这是从改变证明方向来降低证明难度。不过法定证据主义是指有了B就有了A，有股东名册记载就有股东资格。

此外，法定证据主义在新的证据规则中依然保留，大多以证明准则的形式体现，或者指明需要考虑的因素，以辅助法官形成自由的证据评价。例如，第九十三条强调，电子数据的真实性源于其完整性和可靠性，男女双方是否拥有，应当从计算机软硬件的完整性和可靠性、运行的正常性、错误监测和验证手段的有效性、来源的正常性、形成保存、传输和提取方法的可靠性、主体的适当性等因素来判断。第九十四条列举了在确认真实性的情况下形成的五种电子数据。

问题三证据妨害是源于经验法则的推定，是法官基于自由心证对该事实的证明评价。29第95条规定一方当事人无正当理由拒交其控制的证据导致对其不利的证明后果，即证据妨碍制度的体现，书证提交义务应理解其下位规则。如果一方当事人通过自己行为使得对方举证成为不可能，就应就其诉讼行为进行负面评价。这里的证据危机从法律文本来看限于诉讼中，但从当事人诚信诉讼角度亦可衍生至诉讼前，比如着名的医生手术遗留棉球案，30所谓的“正当理由”也不应限于程序义务，更多的可从实体法上，比如民法典草案第924条规定的委托合同中受托人的委托事务报告义务。

但更重要的是，在自由证据评价中也应理解该制度，因为在“保存证据、促进证明的人在诉讼中可能认为自己可以得到对自己有利的结论”的经验法则下，只能得出不提交证据的原因是为了隐藏对自己不利的事实，由此产生的证据评价比将其理解为法定证据规则更具灵活性，与补充地位的法定证据规则相比，也应是对主流自由证据评价的应有解释。31

最后是新证据规则中所谓“其余”部分。其中，第98条规定了对证人鉴定人勘验人的权益保护，以及与证据有关的妨碍民事诉讼行为的制裁。第99条明确了证据保全对财产保全的参照适用、当事人鉴定人专家辅助人对证人的参照适用、视听资料、电子证据对书证的适用等，系为了避免重复规定进行的体系内容整合。

关键是第100条的规定。文本仅规定新的证据规则自2020年5月1日起施行。以前的司法解释与新的证据规则不一致的，不再适用。溯及既往的规定包括两个方面。首先，新证据规则与旧证据规则的关系是“新法律与旧法律的优先适用”。也分为删、补、加、改。后三种是对旧的新调整，新的覆盖旧的，删除是删除旧证据规则的原有内容，从5月1日起不再使用。

其二，与民诉法解释第四章证据的关系，内容有冲突的，新证据规则优先适用；内容没有冲突的，更多是新证据规则对该部分内容的补充，32应组合适用：

具体应用上。首先，比较新旧证据规则。是否有“补充、补充、修订”，如果有，会先适用新的证据规则，比如认定部分、自认部分，到处都是。而且，由于新的证据规则是对旧的证据规则的全面修订，即使没有调整，新的证据规则也不会出现，因此应当适用新的司法解释。

其次，与民诉法解释第四章证据进行甄别。比对后发现新证据规则“删除”了旧证据规则的相关规定，考虑到2015年民诉法解释已就旧证据规则已经作了部分调整，还需要就“比对后发现的新证据规则删除的旧证据规则部分”，再与民诉法解释第四章证据进行甄别。此两者之间，整体上是互为补充，也有局部的新旧调整，又区分为三类情况。

第一类案件，在新证据规则中没有发现，但在民事诉讼法解释中发现的，适用民事诉讼法解释的规定，反之亦然。两者应根据不同情况分别适用。民事诉讼法解释中最重要的是举证责任。新的证据规则中没有发现的，适用民事诉讼法的解释规定。民事诉讼法解释中没有降低证明标准规定的，适用新的证据规则的规定。

第二类情况，新证据规则是对民诉法解释的补强的，两者应合并适用。比如第45条第一款是对民诉法解释第112条提交书证“书面申请”的内容的补强；第45条第二款、第46条第三款、第47条是对书证是否提交判断标准的补强，第46条第一款、第三款是审查是否应予提交书证程序安排的补强；都应与民诉法解释第112条合并适用。33

第三类，新的证据规则是对民事诉讼法解释中相同内容的调整，适用新的证据规则的规定。比如新证据规则第十条法院生效判决确认的基本事实，不再是民事诉讼法第九十三条规定的“全部事实”，因此在相反证据被推翻之前，无需举证。同样是仲裁裁决确认的事实是否仍然需要证明。考虑到最高法院认定不需要通过证据规则等原因。，标准从需要相反证据调整为反驳。

最后，上述分析得出应适用新证据规则的，按照“程序法从新”的法律适用规则，35自2020年5月1日起，由新证据规则规定进行调整。

此外，还要注意证据规则与其他部门法中新的证据规则之间的关系。比如《公司法解释三》第二十条，基于举证责任的转换，降低了原告履行股东出资义务的举证标准；民间借贷司法解释第十七条原告持转账凭证申请还款的，被告应当举证证明凭证的性质；《买卖合同解释》第八条规定，票的增加不能证明交付义务的履行，普通发票可以证明付款的完成等等；重点在于明确特定证明对象的证明规则。它是对证据规则的补充，只要不与新的证据规则相冲突，就应继续适用。

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注意:

1旧证据规制第2条、第4条、第5条、第6条。

2参见蒲伟霆《现代证明责任理论》，吴越译，法律出版社2006年版，第363-364页。

3【德】尧厄尼希着：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第265页。

4沈冠玲:《论当事人在民事诉讼中对陈述的无知》，载《全国成达法律评论》第63期。

5德国民诉法第138条第三款。

6蒋世明:《民事诉讼法》，新学林出版有限公司2015年版，第211页。

7通常认为是离散或阶差的情形是经常的。

8参见《最高人民法院新民事证据规定的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社，265-268 。

9郑学林等：“关于新《民事证据规定》理解和适用的若干问题”，载《人民法院报》2020年3月26日第5版。

10参见姚二娘著，《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第279-282页。

11即便当事人协商还是要经法院同意，不可能过于延迟。

12《最高人民法院民事审判第一庭:最高人民法院新民事证据规定的理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第488页。

13应予注意的是新证据规定用反驳证据替代相反证据，并将补强证据范围限缩至证据来源、形式等方面的瑕疵补正。

14沈德勇主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第343-345页。

15参见李国光主编：《最高人民法院的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第279页-第280页。

16参见《最高人民法院新民事证据规定的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2020年版，第501-503页。

17承认原告得依其处分权选择决定请求得方式或范围，不限定其需表明之内容，且随着审理推进不断把审理范围从模糊到确定，故也称之为浮动诉讼标的理论。

18参见高乔洪志著:《民事诉讼法重点注释》，张卫平等译，法律出版社2007年版，第175页。

19参见【日】新堂幸司着：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第425页。

20高乔宏志:《民事诉讼法重点注释》，张卫平译，法律出版社2007年版，第178页。

21 直接主义与口头主义的结合

22伊藤正弘:《民事诉讼法》，曹译，北京大学出版社2019年版，第183页。

23参见最高人民法院民事审判第一庭编着：《最高人民法院新民事证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第732页-第735页。

24田中成明:《现代社会与审判:民事诉讼的地位与作用》，郝振江译，第192-195页。

25【韩】孙汉琦着：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，中国法制出版社2010年版，第245页。

26参见姚二娘著，《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第286-287页。

27参见【德】穆泽拉克着：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第266页。

28高乔洪治:《民事诉讼法要点》，张卫平译，法律出版社2007年版，第35页。

29参见【德】罗森贝克等着：《德国民事诉讼法》，张大雪译，中国法制出版社2007年版，第837页-第839页。

30穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第274页。

31 BGH VersR 1955,344.

32参见穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第273-274页。

33如民诉法解释第109条规定了证明标准的提高，但没有规定的证明标准的降低，而新证据规则第86条明确诉讼保全、回避等程序性待证事实采取了“可能性较大”的疏明标准。

34参见《最高人民法院新民事证据规定的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2020年版，第438-457页。

35参见最高人民法院民事审判第一庭编着：《最高人民法院新民事证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第161页-第162页。

事实有争议的实体法的溯及力不同于旧的有利的调整规则。