如何防止性侵害 司法“21条”：如何预防熟人性侵的“罪恶”

以下文章来源于儿童权利在线 ，作者佟丽华

儿童权利在线

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近日，一起公司高管涉嫌性侵未成年“养女”的案件受到社会广泛关注。前两天大家都表达了很大的愤怒。4月10日，我还在我公司官方微信账号上发表了一篇题为《关于总裁涉嫌性侵“养女”三年的九个问题》的文章。4月11日，我在我公司微信官方账号上发表了另一篇文章《一个被遗忘的司法规则:一个“养父”和一个14岁以上的女孩发生性关系算犯罪吗？》。

在第二篇文章中，我在最后一段提出，“这条规定专门针对性侵未成年人案件特点而制定，目的在于最大限度保障未成年女孩不要受到性侵，尤其是那些身边熟人的性侵。我曾经多次就上述条款的规定与基层司法人员、教育系统人员讨论，遗憾的是，很多人并不了解这一规定。上述司法政策通过近7年来，我也很少见到司法机关根据上述规定办理案件，这个条款似乎休眠了一样。我希望，这位公司高管涉嫌性侵‘养女’的案件能够激活这个条款，以保护更多未成年女孩可以安全健康成长！”文章发表后，团中央权益部等自媒体平台都转发了该文章，很多媒体也引用了文章中的观点，越来越多的法律专业文章已经在讨论这条规定。

《关于依法惩治侵害未成年人性犯罪的意见》第二十一条规定，对14周岁以上未成年妇女负有特殊责任，利用其支配地位或者被害人的孤立处境迫使未成年被害人就范，与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

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司法“21”的命题

2013年，最高人民法院牵头，就依法惩治性侵害未成年人犯罪问题做了大量调研。在这个意见起草初期我们把相关研究报告提供给了最高人民法院。2013年9月6日上午，最高人民法院刑一庭就《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》召开了专家论证会，时任黄尔梅副院长主持会议。在座谈会上，我提了6条具体意见，其中之一就是“利用特殊身份与14到18岁未成年人发生性关系的，怎样处理？”

当时我提出建议，“对未成年人负有监护、教育、培训、救助、护理、医疗等特殊职责的人或者国家工作人员利用职务上的便利，与14至18周岁的未成年妇女发生性关系的，以强奸罪论处”。

这个意见受到最高人民法院的重视。2013年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，这个司法政策第21条规定，“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”

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司法“21条”的背景

我当时为什么提出这个建议？其中最重要的一个因素就是防止熟人，尤其是有特殊责任的熟人性侵未成年人。父母或其他监护人、学校教职员工都是对未成年人负有特殊责任的人。这些特殊责任包括积极行动，如管理和教育未成年人，父母应保护他们的食物、衣服、住房和交通，并保护他们的人身安全。它们还包括具体禁止的行为，例如不得滥用这一职位对未成年人实施任何形式的性侵犯。绝大多数家长或其他监护人和学校工作人员都是好人，都在积极履行自己的职责，这是孩子健康成长和人类文明的基础。然而，一些家长或其他监护人和学校工作人员是“坏人”，他们不仅没有积极保护未成年人的权利，而且成为侵权的主体。

2009年我们曾经通过对2006年至2008年媒体报道的340个性侵未成年人案件进行统计分析，熟人作案的比例占到了68％，其中39起是监护人作案，50起是校园性侵。我们后来就2009至2014年六年间媒体报道的1065个未成年人遭受性侵害的案件再次进行统计分析，除去被害人和侵害人关系未知的16个案件外，有739个案件是由熟人实施，占全部案件69.39%。

在熟人实施的739起案件中，66起案件是监护人实施的，约32起案件是其他家庭成员或亲属实施的，包括受害者的祖父、祖父、叔叔、叔叔、堂兄弟和堂兄弟。在监护人执行的66起案件中，42起由亲生父母执行，其中亲生父亲侵权39起，强奸34起，诽谤2起，强迫卖淫2起，女儿卖淫1起；还有三起亲生母亲侵权的案件:两起强迫女儿卖淫的案件，一起帮助丈夫在再婚后强奸女儿的案件。在上述42起案件中，有17起案件的受害者家庭结构发生了变化，主要是因为父母离婚后，母亲去世、离家、外出工作或孩子与父亲生活在一起。亲生父亲对女孩进行性虐待的大多数案例都是因为生活中没有母亲。

学校工作人员实施的性侵害案件共140件：其中教师实施的108件、校长实施的20件，侵害大部分发生在教室、教师办公室、宿舍等地；由学校其他工作人员实施的案件共12件。

为了防止这些熟人特别是有特殊责任的熟人性侵未成年人，我提出了增加这一规定的具体建议。在我当时参加的座谈会的发言提纲中，我也专门列出了相关的参考依据。1984年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理强奸案件具体应用法律若干问题的答复》提出，“强制手段”包括行为人利用其与被害妇女之间的特定关系强迫其就范，如养父通过虐待、克扣生活费等方式强迫养女容忍其通奸。既然“两高两系”想出台处理未成年人性侵案件的司法政策，就应该在1984年的答复意见基础上，对有特殊责任的人作出特殊规定。

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完善司法“21条”的建议

扩大特殊人员范围

这两天，很多媒体在采访中开始关注14岁的性自主年龄。这个问题我十几年前就关注了。我赞成提高未成年人的性自主年龄。从不同国家的情况来看，未成年人的性自主年龄存在较大差异，有的低于14岁，有的高于14岁。但从各种因素来看，短期内修改刑法提高未成年人性自主年龄似乎有一定难度。

我认为比较可行、也非常迫切的就是尽快来完善现有“21条”的规定，其中首先就是要扩大特殊人员的范围。在我们对1065个案件的统计分析中，邻居、村民、同乡等熟人作案的171件，父母的朋友、同事、同乡、酒友、情人等熟人作案的42件。这些熟人现在不属于有“特殊职责的人员”，但其与未成年人熟悉，容易博得未成年人信任，如果滥用这种信任，就非常容易实施侵害。

根据《美国刑法典》第213.4条，男子与21岁以下的女性发生性关系，除了他的妻子，并且犯罪者是他的监护人或以其他方式对他的福利进行全面监督的人，这是一种犯罪。《欧洲委员会保护儿童免受性侵犯公约》第18条规定，各缔约方应采取必要的立法或其他措施，确保将以下故意行为定为刑事犯罪:a .根据国家法律，与未达到性承诺年龄的儿童发生性关系；b .使用胁迫、武力或威胁手段与儿童发生性关系；滥用公认的信任、权威或对儿童的影响，包括在家庭内；虐待儿童特别脆弱的状态或情况，特别是因为精神或身体残疾或依赖。

我认为，在当前立法还很难提高性自主年龄的时候，为了更好保护年满14岁未成年女性不受侵害，首先要扩大特定人员的特殊保护义务，不仅要对“有特殊职责人员”与年满14岁未成年女性发生性关系做出规定，还要对那些滥用信任关系以及影响力的人员做出规定。

例如，在一个案例中，父母离婚了。后来妈妈又说起一个50多岁有孩子的男朋友。然而，母亲的男朋友在熟悉这个14岁的女孩后，多次对她进行猥亵。在处理这个案件的过程中，司法机关一开始也很担心。主要原因有:1。母亲和男友只有恋爱关系，没有结婚，也没有同居，不应该被称为“有特殊责任的人”；2.女孩14岁，她妈妈的男朋友说女孩是自愿的。在这种情况下，女孩患上了严重的抑郁症，她主动报警。女孩母亲的男朋友显然滥用了女孩对她的信任。

从上述案件我们可以看出，不仅父母或其他监护人，凡是对女孩承担监护、照管等特殊职责的人员、共同生活的家庭成员以及其他相对女孩享有信任、权威或影响地位的任何人，滥用这种优势地位与女孩发生性关系的，都应该列入法律特殊规制的范畴。

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司法“21条”完善建议

建立“立即报案”制度

当前立案难是处理此类案件最突出的问题。我们曾经面对各种类型的立案难现象。其中一起引发受害人母亲长期上访，最后是援助律师帮助受害人母亲在省公安厅长接访时去反映问题，引起公安厅长的重视才立案。法律规定要有基本证据证明犯罪事实成立公安机关才能立案，但未成年人受到性侵的案件，往往都是熟人作案，孩子年龄小，根本不懂什么是证据、如何保存证据。

十多年来，我一直呼吁改革儿童性侵案件的立案制度。当孩子受到性侵时，只要接到报案，公安机关就会以刑事案件立案。在公安机关大力推进的打击拐卖妇女儿童案件中，明确规定公安机关接到14岁以下儿童或者14岁以上未成年人、女童失踪案件报案后，应当立即立案，迅速开展侦查工作。这项规定在促进打击贩运工作中发挥了至关重要的作用。上述关于拐卖的规定不是刑事诉讼法的改革，而是“两高两部”的司法政策。当然，法律可以在具体实施中规定这一改革，但在法律没有规定的情况下，“两高两系”也可以通过司法政策解决。我一直呼吁有责任收集和提供有关未成年人性虐待问题的证据，而不是受伤的儿童。

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完善司法“21条”的建议

确立儿童利益最大化原则

未成年人性侵害案件的证明、认定和定罪是一个复杂的法律问题。在某些案件中，虽然司法人员也认为犯罪嫌疑人实施了犯罪，但由于证据确实不充分，最终没有逮捕、没有起诉或者没有宣判无罪。那么如何理解性侵案件中证据确实充分的问题呢？如何确定罪与非罪的界限？

以“有特殊职责的人员”为例，我当时的建议是，只要“有特殊职责的人员”利用身份便利，与已满14岁未成年女孩发生性关系的，就要按强奸罪追究刑事责任。这种规定便于调查取证以及定罪，能够最大限度实现对女性未成年人的特殊保护。

即使按照现在的“第二十一条”，只要是“负有特殊责任的人”，显然就有“支配地位”，只要被控强奸，就应该立即立案。从孩子利益最大化的角度，是否滥用这种支配地位，违背女孩意愿发生性关系。

最后，要特别强调的是，即使非要证明是否“迫使未成年人就范”，也要考虑到，这类特殊案件调查取证方向与那种针对成年女性的强奸罪存在本质区别，针对成年女性强奸案件强调是否使用“暴力、胁迫或者其他手段”，而这类特殊人员针对未成年人实施的犯罪，更多要考察的应该是犯罪嫌疑人是否存在这种优势地位以及被害人是否存在孤立无援的现实困境。

最后要说的三点是:

司法“21条”并不是仅仅强调监护人侵害，也包括所有履行监护职责的人。不论是其他亲属还是任何人，把一个未成年人从监护人身边带走共同居住或者生活，就要承担部分监护职责，期间与年满14岁未成年女性发生性关系，就应该适用这一规定。

每个家庭都有孩子，每个孩子都可能受到伤害。父母不能一直陪伴孩子，单靠父母也不能保证孩子的安全。从这个角度来看，制定一部高质量的未成年人保护法，有利于保护每一个孩子的健康成长。所以，在照顾自己孩子的同时，也要注意保护孩子安全的法律和政策。

绝大多数父母、老师以及亲戚、朋友都是好的，但我们也要意识到确实有“大灰狼”的存在。从这个角度而言，国家也要尽快完善立法政策，以及时发现那些发生在家庭、学校和其他熟人实施的针对未成年人的性侵案件，并对犯罪分子给以严厉打击，以保障孩子成长环境的安全。