世界版权公约 王迁：论我国摄影作品保护期与国际版权条约的衔接

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王千，华东政法大学法学院教授、博士生导师。

内容摘要

我国现行著作权法规定自然人摄影作品的保护期为首次发表后50年，不符合世界知识产权组织著作权条约关于摄影作品保护期应为作者终身加50年的要求。《著作权法》修正案将自然人摄影作品的保护期延长至作者终身加50年，但也规定，如果摄影作品在现行《著作权法》规定的保护期届满后进入公共领域，即使根据修改后的《著作权法》保护期尚未届满，也不受修改后的《著作权法》保护。这一规定不符合世界知识产权组织的版权条约，因为该条约早在2007年6月9日就对中国生效。修改著作权法的正确方式是:只要按照现行著作权法规定的摄影作品的保护期在2007年6月9日尚未届满，则该摄影作品的保护期应为作者终身加50年。对于之前使用部分摄影作品的法律行为，会导致修订后的著作权法的追溯，但这是中国为履行世界知识产权组织著作权条约义务所付出的必要代价。

关键词：摄影作品保护期 着作权法 国际版权条约 追溯保护 法不溯及既往 着作权法修正案

摄影作品是我国著作权法规定的作品类型。摄影作品作为艺术作品的性质在今天已经得到了广泛的认可。但在国际版权条约中，摄影作品直到1948年才被《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本明确列为受保护作品，而且在保护期限方面也长期遭受“歧视”。这是因为在摄影技术出现和应用的早期，很多人认为“制作最终画面所需要的技巧可能只有用手按快门”，导致很多国家对摄影作品的保护水平低于其他作品，摄影作品的保护期只有出版后的10-50年，10-50年未出版的不再受到保护。为了尽可能吸引不同国家的加入，《伯尔尼公约》对摄影作品规定的保护期也明显短于大多数其他类型的作品。《伯尔尼公约》第7条第4款规定:“作为艺术作品受到保护的摄影作品和实用艺术作品的保护期应由联盟成员国的法律规定；但是，这一期限不应少于工作完成后的25年。”也就是说，只要求成员国在作品完成后的25年内为摄影作品提供保护。相比之下，第七条第一款规定的对自然人作品的保护期为作者终身加50年。此外，《伯尔尼公约》没有对这一“歧视性”条款进行修订。

我国于1990年颁布着作权法时，虽然还没有加入伯尔尼公约，但必然注意到了伯尔尼公约对摄影作品规定的较短保护期。因此，着作权法第21条第3款将已发表的摄影作品的保护期规定为50年，将未发表的摄影作品的保护期规定为自创作完成后50年，虽然长于伯尔尼公约要求的保护期，但短于第21条第1款为其他自然人作品规定的保护期，即作者有生之年加50年。

中国在2001年修订著作权法时，主要目标是使著作权法符合《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》的要求，从而完成中国加入世界贸易组织的法律准备。由于TRIPs协议并未延长摄影作品的保护期，修订后的著作权法并未改变摄影作品出版后仅受50年保护的规定。修改后的《著作权法》第二十一条第三款规定:“电影作品、以类似摄制电影的方式创作的作品、摄影作品，其发表权和本法第十条第一款第项至第项规定的权利，保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日。但是，作品在创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。”这一保护期通常比作者的一生加50年还要短，但他的摄影作品是在他死后发表的特殊情况除外。

1996年缔结的世界知识产权组织版权条约作为伯尔尼公约第20条规定的特别协定，对摄影作品的保护期作出了调整。其第9条规定：“对于摄影作品，缔约各方不得适用伯尔尼公约第7条第4款的规定。”也就是，缔约方不得再对摄影作品适用最低25年的保护期。那么，缔约方应当对摄影作品适用多长时间的保护期？虽然对这一问题从世界知识产权组织版权条约的缔约历史和会议记录中可以获得清晰的回答，但世界知识产权组织版权条约毕竟并没有明确规定新的保护期。这可能导致了我国于2006年加入世界知识产权组织版权条约时，忽视了或未能正确理解该条约对摄影作品保护期的新要求，导致我国未能在加入该条约时及时修改着作权法，调整对摄影作品的保护期。

今年4月30日，全国人大公布了著作权法修正案，并公开征求意见。草案第二十一条不再将摄影作品与电影作品、以类似方式制作的电影放在一起，单独规定了较短的保护期。这意味着摄影作品的保护期是作者的终身加50年，大多数情况下会比现行著作权法规定的保护期更长。虽然在著作权法修正案公布的同时并没有公布修改的理由，但显然是因为立法者意识到现行著作权法规定的摄影作品保护期与世界知识产权组织著作权条约的要求不符。同时，《著作权法》修正案第六十二条规定:“本法第十条第一款第项至第项规定的出版权和权利的保护期在_ _ _ _ _ _之前已经届满，但依照本法第二十一条第一款规定仍在保护期内的摄影作品，不再受保护。”这一规定应旨在实现从现行版权法到修订后的版权法的平稳过渡，避免违反“法律不溯及既往”的原则。

然而，摄影作品保护期的延长，不仅要考虑新法与旧法之间的关系，更要考虑我国根据国际版权条约所承担的义务。着作权法修正案在延长摄影作品保护期并规定第62条时，虽然意识到了现行着作权法与世界知识产权组织版权条约之间的差距，但似乎并没有充分注意与国际版权条约的衔接。如果该草案得以通过，将明显违反国际版权条约。为此，笔者将从世界知识产权组织版权条约对摄影作品要求的保护期入手，讨论着作权法修正案第62条的动因、后果及各种修改方案的可行性，以期为着作权法的修改提供参考。

一个

世界知识产权组织版权条约对我国确定摄影作品保护期的影响

如上所述，《世界知识产权组织版权条约》第9条规定:“对于摄影作品，缔约国不得适用《伯尔尼公约》第7条第4款的规定。”表面上看，这一条的内容非常模糊，因为它只要求当事人不再适用《伯尔尼公约》第7条第4款，即不再适用25年的最低保护期要求，而没有具体说明当事人应当规定多长的最低保护期。这可能在我国引起了误解——由于著作权法对摄影作品规定的保护期为发表后50年，比《伯尔尼公约》第7条第4款要求的25年保护期要长得多，即《伯尔尼公约》第7条第4款的规定在我国尚未适用，因此没有必要因我国加入著作权条约而修改著作权法。

世界知识产权组织版权条约第9条的含义

从《WIPO版权条约》第9条的目的以及讨论条约草案的外交会议的文件和记录来看，该条的要求是明确的，即摄影作品应享有与其他类型作品同等的保护期。在本条的谈判过程中，各方达成了广泛的共识，即摄影作品应与其他作品同等受到保护，不应受到歧视。为实现这一目标，世界知识产权组织版权条约草案第11条规定:“对于摄影作品，缔约国应适用《伯尔尼公约》第7.1条、第7.3条、第7.5条、第7.6条、第7.7条和第7.8条的规定，不得适用《伯尔尼公约》第7.4条的规定。”

在该条列举的条款中，伯尔尼公约第7条第1款规定：保护期为作者有生之年加50年。显然，世界知识产权组织版权条约草案第11条要求在保护期方面不再对摄影作品采用特殊规则，而是适用普通规则。对于以自然人生命为基础计算的保护期而言，至少为作者有生之年加50年。在外交会议上，克罗地亚代表团建议将该条的措辞修改为“对于摄影作品，缔约各方不得适用伯尔尼公约第7条第4款的规定”，该措辞被其他代表团所接受，从而成为正式通过的世界知识产权组织版权条约的第9条。克罗地亚代表团指出，该建议的目的是让条文的用语“清晰而简单”。由此可见，克罗地亚代表团提出用“对于摄影作品，缔约各方不得适用伯尔尼公约第7条第4款的规定”替代草案中列出的要求缔约方适用的伯尔尼公约第7条其他条款的用意，并不是缩短摄影作品的保护期，而是用简洁的用语达到相同的效果。由于伯尔尼公约第7条都是有关保护期的规定，对摄影作品排除适用第7条第4款后，再一一列举出可能适用于摄影作品的条款显然过于繁琐。从立法技术角度，确实不如仅要求缔约方不得适用第7条第4款，这样有关保护期的第7条其他条款自然应视情况适用。

同时，由于世界知识产权组织的版权条约是《伯尔尼公约》第二十条规定的特别协议，其目的是“赋予作者比《伯尔尼公约》规定更多的权利”，因此要求缔约双方不再适用《伯尔尼公约》规定的较短的摄影作品保护期，当然是为了使摄影作品的保护期与其他作品的保护期相等，而不是保持比其他作品的保护期短。世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权利条约指南》指出:

既然排除了伯尔尼公约第7条第4款的适用，世界知识产权组织版权条约的缔约方就有义务适用有关保护期的一般规则。这就意味着如果是自然人作者，就要适用伯尔尼公约第7条第1款。

《伯尔尼公约》的权威著作也做出了同样的解释，例如，“排除《伯尔尼公约》第7条第4款使第7条第1款自动适用，从而使摄影作品获得作者一生加50年的最低保护期。.....世界知识产权组织《版权条约》第9条由此结束了在保护期方面对照片的歧视；人们可以得出这样的结论:在‘文学艺术作品’的世界里，照片已经被广泛接受为正式公民身份。”这意味着摄影作品的最低保护期通常是作者的一生加上50年。

我国在2001年着作权法修改时，尚未加入世界知识产权组织版权条约，该条约在当时也尚未生效，因此未对着作权法规定的摄影作品保护期产生影响。然而，2006年底，全国人大决定加入《世界知识产权组织版权条约》，并于2007年3月9日向世界知识产权组织递交加入书。2007年6月9日，该条约对我国生效，我国成为条约的缔约方。这对于摄影作品在我国的保护期产生了重大影响。

中国加入世界知识产权组织版权条约后摄影作品保护期的确定

作为国际条约，伯尔尼公约要求成员国保护以其他成员国为起源国的作品。伯尔尼公约第5条第1款规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”由于“起源国”对于已出版作品而言是指首先出版国，对于未出版作品而言是指作者的国籍国，同时大多数作者会选择首先在本国出版作品，因此“以其他成员国为起源国的作品”绝大多数情况下是指外国作品。为用语简洁起见，下文将“以伯尔尼公约其他成员国为起源国的作品”以及“以世界知识产权组织版权条约其他缔约方为起源国的作品”简称为“外国作品”。

因此，自2007年6月9日《世界知识产权组织版权条约》对中国生效以来，中国应根据《世界知识产权组织版权条约》第九条对外国摄影作品提供相应的保护。但外国摄影作品能否在中国享有作者终身加50年的保护期，取决于当时中国著作权法规定的摄影作品保护期是否已于2007年6月9日届满。这是因为世界知识产权组织的版权条约对条约生效后如何适用于之前的作品做了特别规定。

世界知识产权组织版权条约第13条规定：“缔约各方应将伯尔尼公约第18条的规定适用于本条约所规定的一切保护。”而伯尔尼公约第18条第1款规定：“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期满而在其起源国进入公有领域的作品。”第18条第2款规定：“但是，如果作品因原来规定的保护期已满而在被要求给予保护的国家已进入公有领域，则该作品不再重新受保护。”

需要指出的是，《伯尔尼公约》第18条第1款的措辞与第2款不同，这意味着“本公约适用于因本公约生效时原保护期届满而未进入其来源国公共领域的所有作品”，即不存在“原规定”限制。这意味着这里的“保护期”并不是指加入《伯尔尼公约》前作品来源国规定的保护期，比公约要求的保护期短，而是指《伯尔尼公约》要求的最低保护期。根据《知识产权组织版权条约》第13条，这也完全适用于《知识产权组织版权条约》提供的所有保护。这意味着，只要世界知识产权组织版权条约在中国生效，即2007年6月9日，外国摄影作品因条约要求的保护期届满，尚未进入其来源国的公共领域，就应受到世界知识产权组织版权条约的保护。

在这种情况下，要确定我国是否应当对该外国摄影作品提供保护，就必须根据伯尔尼公约第18条第2款的规定，审查在2007年6月9日，该摄影作品是否因我国着作权法规定的保护期届满而在我国进入公有领域。如果其保护期尚未届满，我国就应当提供保护，且保护期应当根据世界知识产权组织版权条约第9条的规定，被延长为作者有生之年加50年。相反，如果在这一天，外国摄影作品已超过了我国着作权法规定的保护期，则我国对该摄影作品无需提供作者有生之年加50年的保护。换言之，不会因世界知识产权组织版权条约对我国生效，而使此类在我国已经因保护期届满而进入公有领域的摄影作品重新受到保护。

中国未能及时修改著作权法的后果:违反国际条约还是“超国民待遇”

在我国加入世界知识产权组织版权条约之时，我国着作权法并未对摄影作品的保护期进行相应的修改，也就是从截止至摄影作品首次发表后第50年的12月31日改为作者有生之年加50年。那么，在此次着作权法修正案生效之前，也就是修改后的着作权法实施之前，我国又应如何确定外国摄影作品的保护期呢？笔者认为，着作权法未及时修改所带来的后果，就是我国违反国际条约，或者为遵守国际条约而形成“超国民待遇”，两者必居其一。

首先，如果在2007年6月9日，外国摄影作品根据各自的著作权法，仍然在来源国和中国处于保护期，但中国仍然将保护期设定为摄影作品首次出版后50年的12月31日结束，而不是为作者的终身加50年提供保护，那么中国显然将违反WIPO《著作权条约》第9条的规定。

假设世界知识产权组织版权条约的某缔约方的国民于1960年在该缔约方以出版的方式发表了其摄影作品，此人于2000年去世。由于2007年6月9日，即世界知识产权组织版权条约对我国生效的那一天，距该摄影作品的作者去世尚不足50年，该摄影作品并没有因为世界知识产权组织版权条约规定的保护期届满而在其起源国进入公有领域。同时，这一天距该摄影作品的发表时间也不足50年，该摄影作品仍受我国着作权法保护。根据上文所述的世界知识产权组织版权条约第9条、第13条和伯尔尼公约第7条及第18条的规定，我国有义务对该摄影作品提供作者有生之年加50年的保护，也就是自作者去世后第二年起算的50年保护期，该保护期至2060年12月31日才届满。如果我国仍然以着作权法第21条第3款为依据，将该摄影作品的保护期限定为截止至该摄影作品首次发表后第50年的12月31日，也就是2010年12月31日，导致该摄影作品的保护期减少了50年，则必然违反世界知识产权组织版权条约。

其次，《民法通则》第一百四十二条第一款规定:“涉外民事关系的法律适用，依照本章规定确定。”第二款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民法有不同规定的，适用国际条约的规定，但是中华人民共和国声明保留的条款除外。”如果，在上述假设案例中，外国摄影作品作者的唯一继承人于2015年来到中国，以复制、发行、网络传播等方式对未经授权使用该摄影作品向我院提起诉讼，虽然该摄影作品的发表已经超过了著作权法规定的保护期，但至少在理论上，在本次涉外诉讼中，为避免中国违反国际条约， 根据《民法通则》第一百四十二条第二款，可以直接适用《世界知识产权组织著作权条约》第九条，该摄影作品在中国的保护期确定为作者终身加50年。 基于此，认定该摄影作品在我国的保护期尚未届满，并提供了相应的保护，即认为他人未经许可，可以通过互联网复制、发行、传播该摄影作品，构成侵权。

但是，如果一名中国摄影师于1960年在我国以出版的方式发表了其摄影作品，该摄影师于2015年就他人未经许可以复制、发行和网络传播等方式利用该摄影作品的行为向法院提起侵权之诉，由于此时距离该摄影作品的发表已超过50年，依着作权法的规定该摄影作品的保护期已经届满。同时，国际版权条约与对作品在其起源国的保护毫无关系，国际版权条约只是为缔约方设定保护以其他缔约方为起源国的作品设定义务，并不干涉对以本国为起源国的作品的保护。因此，法院必然会驳回其诉讼请求。这就会导致对摄影作品的保护出现“超国民待遇”。即对于外国摄影作品，只要在2007年6月9日这一天在其起源国尚未因为作者去世超过50年而进入公有领域，同时这一天距其首次发表也没有超过50年，因此也在我国着作权法规定的保护期内，则我国对其提供的保护期就不再截止于该摄影作品首次发表后的50年，而是作者有生之年加50年。但对于以我国公民创作的摄影作品，只提供首次发表后50年的保护。这就意味着外国国民在摄影作品的保护方面获得了比我国国民更好的待遇，即更长的着作权保护期，属于典型的“超国民待遇”。

二

着作权法修正案不完全符合国际条约对摄影作品保护期的要求

在修改著作权法的过程中，立法者应当意识到，著作权法对摄影作品规定的保护期不符合世界知识产权组织著作权条约的要求。因此，著作权法修正案第二十一条在规定作品的保护期时，没有将摄影作品与电影作品、以与现行著作权法类似的方法创作的电影放在一起，单独规定较短的保护期。这意味着，对于版权属于自然人的摄影作品，保护期为作者终身加50年。这一规定符合《世界知识产权组织版权条约》第九条。

不保护修改后的着作权法生效前保护期已届满的摄影作品产生的后果

但在《著作权法》修正案中，除第二十一条外，还有第六十二条涉及摄影作品的保护期。该条规定:“本法第十条第项至第项规定的出版权和权利的保护期在_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _之前已经届满的摄影作品

虽然着作权法修正案在公布时没有附修改说明，但该条的目的显然在于解决现行着作权法和修改后的着作权法在摄影作品保护期方面的过渡问题。其中“……权利的保护期在 年 月 日前已经届满”所指的是具体日期，该当是指修改后的《着作权法》生效的日期。正是因为着作权法修正案何时通过具有不确定性，才需要作此“留白”处理。这一日期并不可能是前文所述的2007年6月9日，即世界知识产权组织版权条约对我国生效的日期。因为这一日期早已确定，如果着作权法修正案的起草者确实是希望将该日期定为2007年6月9日，直接明确规定即可，完全不需要作“留白”处理。与此同时，“其发表权、本法第10条第1款第项至第项规定的权利的保护期在 年 月 日前已经届满”中的“已经届满”，当然是指现行着作权法规定的保护期已经届满，也就是在修改后的着作权法生效之日，距摄影作品的首次发表时间，已经超过了从发表后第二年起算的50年。如果不将“保护期已经届满”的依据理解为现行着作权法规定的保护期，则该条后面“依据本法第21条第1款的规定仍在保护期内的”的用语就完全失去意义了。

这样，根据《著作权法修正案》第六十二条规定，如果修改后的著作权法实施时，现有摄影作品根据现行著作权法确定的保护期尚未届满，即摄影作品自发表之日起至修改后的著作权法实施之日止不满50年的，摄影作品将享有作者终身加修改后著作权法实施后50年的保护期。相反，如果修改后的著作权法实施时，现行著作权法确定的保护期限已经届满，则不能再根据修改后的著作权法进行保护，即不能从公共领域回归受保护状态。

笔者认为，将着作权法修正案第62条适用于我国摄影作品当然没有问题。因为伯尔尼公约本来就与成员国如何保护以本国为起源国的作品无关。世界知识产权组织版权条约作为伯尔尼公约第20条之下的特别协定也是如此，不会干涉缔约方如何保护以本国为起源国的作品。然而，着作权法修正案一旦通过，修改后的着作权法就会同时适用于外国摄影作品，此时必须考虑该规定是否符合世界知识产权组织版权条约。令人遗憾的是，该规定并没有完全消除我国着作权法与世界知识产权组织版权条约在摄影作品保护期方面的差异。

问题的关键在于，自2007年6月9日WIPO版权条约在中国生效以来，现行著作权法确定的摄影作品保护期并不符合WIPO版权条约的要求。根据以上分析，在2007年6月9日，只要外国摄影作品因为作者在50多年前去世而没有进入其来源国的公共领域，并且这一天距离其首次出版还没有超过50年，也就是说也在我国著作权法规定的保护期内，那么我国就必须在作者生前加50年为其提供保护，而保护期可能在修改后的著作权法实施后到期。但是，根据现行著作权法关于摄影作品保护期的规定，相当一部分此类摄影作品很可能在修订后的著作权法实施前到期。根据《著作权法修正案》第六十二条，这些摄影作品将不受修改后的《著作权法》的保护，这导致中国违反了世界知识产权组织的著作权条约。

对此问题，可以使用上文分析我国加入世界知识产权组织版权条约对我国摄影作品保护期影响时所举的假想例进行说明。假设世界知识产权组织版权条约的某缔约方的国民于1960年在该缔约方以出版的方式发表了其摄影作品，此人于2000年去世。再假设着作权法修正案于2020年年底通过，修改后的着作权法于2021年1月1日实施，则根据着作权法修正案第62条的规定，该摄影作品不会受到修改后的着作权法的保护。原因是该摄影作品的发表时间距2021年1月1日已超过50年，根据现行着作权法的规定，其保护期已经届满。虽然此时距作者去世并未超过50年，该摄影作品也不能受到修改后的着作权法的保护。

但自2007年6月9日《世界知识产权组织著作权条约》在中国生效以来，距离该摄影作品的出版还不到50年，当时该摄影作品仍然受到中国著作权法的保护。如上所述，根据《世界知识产权组织著作权条约》第九条，该摄影作品在中国的保护期应为作者去世后第二年的1月1日起50年，而非该摄影作品首次发表后的50年。因此，2021年1月1日修订后的著作权法实施时，中国仍有保护这一摄影作品的条约义务。著作权法修正案第六十二条的规定明显与世界知识产权组织的著作权条约相抵触。

废止民法通则第142条第2款的影响

如上所述，至少在理论上，法院可以通过在保护外国摄影作品时提供“超国民待遇”来避免违反国际条约。然而，这种做法基于《民法通则》第142条第2款，该款允许有条件地适用国际条约。为避免中国在个别案件中违反国际条约，法院可根据《民法通则》第142条第款的规定，按照国际条约的要求，向外国摄影作品提供作者终身加50年的保护。但《民法典》于2021年1月1日实施时，《民法通则》将于当日废止。同时，《民法通则》第142条第2款没有被吸收到《民法典》中，这意味着《民法通则》第142条第2款不仅不复存在，而且其基本精神也无法在《民法典》中得到体现，被完全废除。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定:“涉外民事关系的法律适用涉及国际条约适用的，人民法院应当依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款的规定适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法的除外。”《民法通则》废止后，该条的司法解释不能作为直接适用国际条约的依据。更何况作品保护期的规定已经“转化”为国内法或者至少“需要转化为国内法”。这样，即使采取了以“超国民待遇”为代价避免中国违反条约的解决方案，在2021年1月1日《民法典》实施和《民法通则》废止后也将变得不可行。世界知识产权组织版权条约第14条第1款规定:“缔约方承诺根据其法律制度采取必要措施，确保本条约的适用。”也就是说，要求缔约方将条约的规定转化为国内法，以执行条约的规定。如果通过第142条第2款的规定将民法吸收到民法典中，并能在司法实践中适用，则可视为条约实施的一种方式。然而，当《民法通则》被废除，第142条第2款未被《民法典》吸收时，只有通过版权法才能实施《知识产权组织版权条约》第9条。由于《著作权法》修正案第六十二条中的“空白处”显然是为了填补修改后的《著作权法》的实施时间，一旦通过，我国必然会在摄影作品保护期问题上继续违反《世界知识产权组织著作权条约》第九条。

三

解决着作权法修正案与国际条约衔接的对策

上述分析表明，如果将修改后的著作权法生效日期按照起草人的意图填在著作权法修正案第六十二条的“空白处”，必然导致我国违反国际条约。对此，我们必须考虑对策。

以世界知识产权组织版权条约对我国生效的日期作为追溯延长保护期的时间节点

解决上述问题最直接的办法应该是填写《著作权法》修正案第六十二条中的“空白处”，即世界知识产权组织著作权条约对中国生效的日期，即2007年6月9日。因此，《著作权法》修正案将相应修改如下:

“摄影作品，其发表权、本法第10条第1款第项至第项规定的权利的保护期在2007年6月9日前已经届满，但依据本法第21条第1款的规定仍在保护期内的，不再保护。”

这一规定完全符合条约的规定。如上所述，《知识产权组织版权条约》第13条要求缔约方适用《伯尔尼公约》第18条。同时，《伯尔尼公约》第18条要求，当公约对某一成员国生效时，该成员国应当以其他成员国为其来源国对作品提供保护，且仅发生以下两种情况之一:一是作品因保护期届满而进入其来源国公共领域；第二，由于最初规定的保护期到期，作品进入成员国的公共领域。在2007年6月9日《世界知识产权组织著作权条约》在我国生效之前，我国著作权法规定外国摄影作品的保护期为“作品首次发表后第50年的12月31日截止”，符合《伯尔尼公约》第7.4条的要求。如果外国摄影作品根据我国著作权法的保护期在2007年6月9日之前已经届满，从而进入我国的公共领域，那么我国没有义务在该日期之后对摄影作品进行再保护，因为根据修改后的著作权法第21条第1款确定的作者寿命加上50年的保护期尚未届满。这反映了《伯尔尼公约》第18条第2款的规定——“如果一件作品进入了因原始保护期已过而需要保护的国家的公共领域，该作品将不再受到保护。”

对着作权法修正案第62条的上述修改，可能会产生一个疑问。世界知识产权组织版权条约对某一缔约方生效时，对于在作品起源国已经因保护期届满而进入公有领域的摄影作品，允许该缔约方根据伯尔尼公约第18条第2款不予保护。但对着作权法修正案第62条的上述修改并没有直接体现这一规定。这是否会导致在世界知识产权组织版权条约于2007年6月9日对我国生效之日，在其起源国已经因保护期届满而进入公有领域的摄影作品，因距离该摄影作品首次发表尚不足50年，从而仍然受到修改后的我国着作权法的保护呢？

举个例子，假设世界知识产权组织的一个版权条约的缔约方规定，摄影作品的保护期是作者的终身加50年。这个国家的国民在1955年创作了一幅摄影作品，但在同一天去世了。他的继任者在1960年出版了他的摄影作品。根据该国著作权法，该摄影作品在该国的保护期于2005年到期，进入该国公共领域。虽然自2007年6月9日该作品出版至今不足50年，且该摄影作品在中国的保护期也未于当日届满，但根据《伯尔尼公约》第18条第1款，中国并无义务对此摄影作品提供保护。然而，修改后的《著作权法》第62条并未体现这一含义。

笔者认为，这一问题完全可以通过对修改后的着作权法修正案第62条进行合理解释获得解决。该问题的肇因在于，相关摄影作品的首次发表时间距2007年6月9日尚不足50年，但已在起源国因保护期届满而进入公有领域。这就意味着，该摄影作品在其起源国的实际保护期短于我国给予的保护期。但是，在2007年6月9日世界知识产权组织版权条约对我国生效时，多数缔约方已经将摄影作品的保护期规定为作者有生之年加50年或70年。由于绝大多数摄影作品都是在作者生前发表的，而以作者去世之时起算的50年保护期的终止日期都会晚于以作者生前发表作品时起算的50年保护期的终止日期。因此，只要此类摄影作品的发表时间距2007年6月9日不足50年，在这一天该摄影作品在我国尚在保护期内，则这些摄影作品在其起源国的保护期必定尚未届满。只有当出现上述假想例中所述的摄影作品在作者去世后才发表的情况，摄影作品在这些国家的保护终止日期才会早于在我国的保护终止日期。这种情况本身就较为罕见，即使确实出现，我国也可以根据伯尔尼公约第7条第8款的规定拒绝提供保护。该条款的内容是：“无论如何，期限将由被要求给予保护的国家的法律加以规定；但是，除该国家的法律另有规定者外，这种期限不得超过作品起源国规定的期限。”世界知识产权编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》对此指出：

需要注意的是，如果一个国家想要适用“保护期比较”原则，《伯尔尼公约》甚至没有要求该国在其国内法中作出特别规定。因为根据第7条第8款，这项原则应当适用，除非有关国家的立法另有规定。

由此可见，伯尔尼公约第7条第8款有关成员国对作品提供的保护期限“不得超过作品起源国规定的期限”的原则具有自动适用性。因此，如果出现上述假想例中的罕见情况，我国可以直接拒绝保护，无需我国着作权法对此作出专门规定。

追溯问题的出现

在着作权法修正案第62条时间上的“留白”处填入世界知识产权组织版权条约对我国生效的日期，即2007年6月9日，虽然符合世界知识产权组织版权条约第9条和第13条的要求，但会带来另一个问题：它将导致修改后的着作权法实施后，对2007年6月9日至修改后的着作权法实施之日发生的行为产生溯及力，从而违反“法不溯及既往”原则。

需要指出的是，追溯保护的规定经常出现在国际条约中，但这些规定只要求缔约方将条约生效前未受保护的现有作品、表演和录音制品纳入保护范围，并不要求缔约方将条约对其生效前未经授权使用这些现有作品、表演和录音制品的行为界定为侵权行为，并追究行为人的法律责任，即不溯及既往。因此，所谓“追溯保护”是指对国际条约对缔约国生效前完成的作品、表演和录音制品的保护，而不是对此前作品的使用进行规范。

上文反复引述的伯尔尼公约第18条要求的就是典型的溯及保护，而不是对行为溯及既往。伯尔尼公约第18条第1款规定：“本公约适用于所有在本公约开始生效时尚未因保护期届满而在其起源国进入公有领域的作品。”这就意味着，当某一国家加入伯尔尼公约之后，只要在先创作的且受伯尔尼公约保护的作品尚未超过伯尔尼公约规定的保护期，即使该国之前因缺乏条约义务并不保护该作品，该国现在也应当提供保护，除非伯尔尼公约对该国生效时，该作品已根据该国之前的规定因保护期届满而进入公有领域。今年4月28日对我国生效的视听表演北京条约也是如此。该条约第19条第1款规定：“缔约各方应对本条约生效之时存在的已录制的表演……给予本条约所规定的保护。”该条也只是要求缔约方对此前其他缔约方国民以视听录制品录制的表演提供保护。在条约对缔约方生效之前未经许可以复制、发行和出租等方式利用该表演的行为，并不会因此而受到追究。可见，这些规定并没有违反“法不溯及既往”原则。

相反，在《著作权法修正案》第六十二条的“空白处”填上2007年6月9日，必然具有溯及既往的效力。这意味着，2007年6月9日，受世界知识产权组织版权条约保护的外国摄影作品，只要不存在中国根据《伯尔尼公约》第18条无法保护的情况，就应在中国受到保护，保护期应至作者终身加50年为止，这在大多数情况下比现行著作权法对摄影作品规定的保护期要长。因此，即使这些摄影作品在2007年6月9日之后、修订后的著作权法实施之前超过了现行著作权法规定的保护期，只要没有超过作者的寿命加50年，我国仍然有义务提供保护。这就是上述修改后的《著作权法》第62条的效力。摄影作品的保护期在2007年6月9日前未届满的，依照修改后的著作权法第二十一条第一款的规定予以保护。

仍然以前文的假想例予以说明。假设世界知识产权组织版权条约某缔约方的国民于1960年在该缔约方以出版的方式发表了其摄影作品，此人于2000年去世。由于2007年6月9日距该摄影的发表未超过50年，根据世界知识产权组织版权条约第13条的规定，我国在当时应当对该摄影作品提供保护。至2010年12月31日，虽然该摄影作品已经超过了现行着作权法对摄影作品规定的保护期，但根据上文所述的修改后的着作权法修正案第62条，我国仍应继续对其提供保护，直至作者去世后第50年的12月31日，这是符合世界知识产权组织版权条约第9条规定的。问题在于，由于着作权法在当时并没有做出相应的修改，也就是没有将世界知识产权组织版权条约第9条和第13条的规定转化为国内法，在2011年至修改后的着作权法实施之日，未经许可利用上述摄影作品的行为依着作权法并不属于侵权行为。虽然前文对此指出，这会导致我国违反世界知识产权组织版权条约，且解决方法只能是根据民法通则第142条第2款直接适用世界知识产权组织版权条约第9条，以“超国民待遇”为代价，对此类摄影作品提供保护。但这毕竟只是学理上的探讨，而且高度依赖于法院在案件发生后实际适用国际条约，以明示规则。但直至今日，尚未有法院对此类案件实际适用过国际条约。这就意味着我国并没有选择以“超国民待遇”为代价承担世界知识产权组织版权条约第9条规定的义务。由此产生的后果，就是承认在这段时间内未经许可利用上述摄影作品的行为是合法的，而不是侵权。

在此背景下，一旦2007年6月9日被填入《著作权法》修正案第62条的“空白处”，修订后的《著作权法》实施后，排除了以WIPO版权条约其他缔约方为原产国的摄影作品因满足条约要求的保护期届满而进入原产国公共领域的情形。对于2007年6月9日现行著作权法规定的保护期尚未届满的其他所有摄影作品，这意味着即使如上例所示，一幅摄影作品的保护期自2007年6月9日至修改后著作权法实施之日届满，该摄影作品自届满之日至修改后著作权法实施之日仍将受修改后著作权法的保护，根据修改后著作权法，未经许可使用将视为侵权。

在上文所述的假想例中，1960年发表的摄影作品的保护期依现行着作权法的规定于2010年12月31日届满，在修改后的着作权法实施之前，在2011年至修改后的着作权法实施日之间利用该摄影作品的行为并不侵权。但在修改后的着作权法实施后，根据修改后的着作权法修正案第62条的规定，由于该摄影作品在2007年6月9日仍受保护，其保护期应当按修改后的着作权法定为作者有生之年加50年。因此，在2011年至修改后的着作权法实施日之间，该摄影作品仍然受到保护。在修改后的着作权法实施后，如果摄影作品的作者或继承人对他人在这段时间内未经许可利用其摄影作品的行为提起诉讼，法院应当认定该行为属于侵权，并追究行为人的法律责任，只是赔偿数额只根据此前三年的行为造成的损失计算。这是典型的对行为溯及既往。

四

增加不溯及既往条款的可行性

根据世界知识产权组织《著作权条约》第13条，适用《伯尔尼公约》第18条对摄影作品提供追溯性保护，将导致修订后的著作权法实施前行为的追溯性。能否一方面在著作权法第六十二条修正案的“空白处”填写2007年6月9日，另一方面规定修改后的著作权法实施后之前的行为不溯及既往？从另一个角度来看，“不溯及既往条款”也是一个过渡期，即把2007年6月9日至修改后的著作权法实施之日的期间设定为过渡期，在此期间，未经许可使用根据现行著作权法保护期已过，但仍根据修改后的著作权法受到保护的摄影作品，将不追究侵权的法律责任。

增加不溯及既往条款的后果

按照增加不溯及既往条款的思路，《著作权法》修正案第六十二条应当修改为:

“摄影作品，其发表权、本法第10条第1款第项至第项规定的权利的保护期在2007年6月9日前已经届满，但依据本法第21条第1款的规定仍在保护期内的，不再保护。

在生效日期之前取得的摄影作品的任何行为、协议或权利，根据当时的法律是合法有效的，在本法实施后不受影响。

笔者认为，在暂时不考虑伯尔尼公约第18条第3款能否适用的情况下，该方案并不符合世界知识产权组织版权条约和伯尔尼公约的规定。世界知识产权组织版权条约要求缔约方适用伯尔尼公约第18条。缔约方根据伯尔尼公约第18条第1、2款设定的条件，对外国摄影作品必须提供追溯保护，并没有对符合条件的外国摄影作品拒绝保护的理由。上文所述的假想例提及，世界知识产权组织版权条约某缔约方的国民于1960年在该缔约方以出版的方式发表了其摄影作品，此人于2000年去世。由于2007年6月9日距该摄影的发表未超过50年，根据世界知识产权组织版权条约第13条，我国应当提供保护。“保护”自然包括将他人未经许可以复制、发行和网络传播等方式利用该摄影作品的行为定为侵权并追究行为人的法律责任。同时，根据世界知识产权组织版权条约第9条，该摄影作品在我国应当获得作者有生之年加50年的保护期。假设某国内网站未经该摄影作品权利人许可，在2019年1月1日至2019年12月31日之间将该摄影作品置于其网站中传播，并假设修改后的着作权法于2020年1月1日实施，该摄影作品的权利人在我国起诉该网络传播行为侵权，依据上述不溯及既往条款，法院应当认定该网站于2019年1月1日至2019年12月31日未经许可通过网络传播该摄影作品的行为并不构成侵权，从而驳回摄影作品权利人的诉讼请求，由此避免了新法溯及既往，但由于在 2019年1月1日至2019年12月31日之间，该摄影作品世界知识产权组织版权条约第9条在我国仍在保护期内，上述判决将违反世界知识产权组织版权条约。

增加不溯及既往条款没有条约依据

伯尔尼公约第18条第3款允许成员国在加入伯尔尼公约时，对追溯保护规定过渡期。该款规定：“本原则应按照本同盟成员国之间现有的或将要缔结的有关特别公约所规定的条款实行。在没有这种条款的情况下，各国分别规定实行上述原则的条件。”其中“本原则”是指第18条第1、2款规定的追溯保护及其条件。“各国分别规定实行上述原则的条件”则是指《伯尔尼公约》成员国可以规定实施追溯保护的过渡期。

之所以允许成员国规定实施追溯性保护的过渡期，就是考虑到这样一个现实需要:在加入《伯尔尼公约》之前，一个国家没有义务与作为其来源国的其他成员国一起保护作品。然而，中国加入《公约》后，必须根据《公约》第18条第1款和第2款，对现有的和合格的作品提供追溯性保护。虽然这种追溯保护不会违反“法律不溯及既往”的原则，即成员国不能将此前未经许可使用该作品的行为界定为侵权并追究法律责任，也不能使此前未经许可使用该作品而签订的合同无效，使相关当事人丧失原有权利。然而，在《伯尔尼公约》对其生效后，该国应对此类作品提供《公约》所要求的保护，根据《公约》对其生效前的现行立法，这可能会影响此类作品的使用。1896年巴黎外交会议关于修改《伯尔尼公约》的报告指出:“在本公约生效时，有一项要求是要考虑某些特定国家的实际情况，即未经作者许可合法复制或表演外国作品者的利益。”为了解决这个问题，《伯尔尼公约》第18条第3款允许成员国规定实施追溯保护的过渡期。在过渡期间，成员国免除提供追溯保护的义务。换句话说，在过渡期结束之前，在国内擅自使用根据第18条第1款和第2款应受保护的作品将不被视为侵权，并将被追究法律责任。

那么，在着作权法修正案中增加前文所述的不溯及既往条款，是否符合伯尔尼公约第18条第3款的规定呢？换言之，能否认为2007年6月9日至修改后着作权法实施之日均属于伯尔尼公约第18条第3款允许的过渡期？在该过渡期内未经许可利用依现行着作权法保护期已经届满，但依修改后的着作权法保护期尚未届满的摄影作品并不构成侵权？如果回答是肯定的，则上文所述的一切问题将迎刃而解。

从表面上看，《伯尔尼公约》第18条第3款并没有对成员国规定的过渡期进行限制，因此似乎可以给出肯定的答案，但从《伯尔尼公约》缔结的历史和世界知识产权组织对第18条第3款的解释来看，答案是否定的。1896年巴黎外交会议关于修改伯尔尼公约的报告指出:

“意图是敦促新加入《伯尔尼公约》的国家采取的措施，这符合其自身利益和联盟其他成员国的利益。为此目的，曾有建议规定‘那些没有在两年时间内采取措施的国家将被认为完全和直截了当地接受了追溯保护的原则’。看来，这样的建议只会带来好处，因为加入《伯尔尼公约》的国家被给予了在两年时间内拒绝对于在其加入之前就已出版的作品完全和直截了当地适用公约的选择权。该时间长度看来是足够的，特别是在加入《伯尔尼公约》之前，一个政府已经考虑了加入《伯尔尼公约》的后果及需要采取的措施。然而，对此仍然产生了顾虑。有一种担心是，固定的时间期限可能被认为会带来不便，而且不利于特定国家的加入伯尔尼联盟，而这些国家的加入被认为是特别被期待的。委员会的大多数成员并不认同这种顾虑。然而，委员会不想无视且不考虑其中一位委员的顾虑。委员会因此删除了存疑的这句话。”

虽然《伯尔尼公约》第18条第3款没有将过渡期限制在两年，但《伯尔尼公约》中有所提及。1908年以前，《伯尔尼公约》并未明确规定音乐作品的“机械复制权”，即音乐作品作为录音制品录制的专有权和通过录音制品公开表演的专有权。1908年《伯尔尼公约》柏林版第一次规定了音乐作品作者的这种机械复制权，但也规定了一个“但书”，即这种专有权不适用于柏林版对某一成员国生效前已在该成员国录制的作品。1928年的罗马文本和1948年的布鲁塞尔文本也重申了“但书”。但这一“但书”不仅导致了1908年柏林文本生效前制作的音乐作品的录制，还导致了1908年柏林文本生效前已经录制的音乐作品，之后无需作者许可即可制作成新的录音。为了解决这一问题，1967年斯德哥尔摩文本第13条第2款规定，根据1928年6月2日在罗马和1948年6月26日在布鲁塞尔签署的《公约》第13条第3款在联盟成员国录制的音乐作品录音，自该国受该文本约束之日起两年内，未经音乐作品作者同意，可在该国复制。

据此，“但书”的适用范围大大缩小，在1967年斯德哥尔摩文本对一个国家生效后，不再允许未经作者许可对在1908年柏林文本生效前已经被录制的音乐作品进行新的录制。同时，也不再允许未经作者许可，对在1908年柏林文本生效前制作的音乐作品的录制品进行再次复制，只是规定了两年的过渡期。即在1967年斯德哥尔摩文本对一个国家生效后两年内，该国仍然可以允许不经作者许可，对在1908年柏林文本生效前制作的音乐作品的录制品进行再次复制。该条在1971年巴黎文本，即我国加入的伯尔尼公约的文本中并未发生变化。

该条中的两年过渡期反映了国际社会的共识。1994年12月，当俄罗斯向世界知识产权组织提交加入《伯尔尼公约》的文书时，它宣布《伯尔尼公约》“不应适用于在其生效之日已进入俄罗斯联邦领土公共领域的作品”。由于该声明并未将未受保护的条件限定为“因原保护期已过而进入俄罗斯公共领域的作品”，因此可能导致伯尔尼公约在俄罗斯生效后，所有以伯尔尼公约其他成员国为其来源国的已完成作品在俄罗斯仍不受保护。因为在《伯尔尼公约》对俄罗斯生效之前，俄罗斯没有保护这些外国作品的义务，这些作品在当时的俄罗斯已经“进入了公共领域”。至于俄罗斯的声明是否符合《伯尔尼公约》第18条，其他成员国纷纷向世界知识产权组织询问。时任国家版权局副局长的沈仁干先生也于1996年致函世界知识产权组织总干事。世界知识产权组织很快作出了答复，并附上了WIPO国际局起草的“关于《公约》追溯适用第18条执行情况的说明”，其中指出:“简而言之，第18条不允许拒绝或限制本条各款和各款的适用，只允许……一些‘临时规定’和‘过渡性措施’。”《公约》对这种“临时规定”和“过渡措施”没有时间限制，但似乎普遍同意，在任何情况下，这种规定和措施的适用不应超过《公约》生效后两年。"

虽然世界知识产权组织在向沈仁干先生的回信中强调，该说明“不是对伯尔尼公约的正式解释，只是国际局的观点，因为对公约的解释是每个公约成员国的事情”。但“在理解伯尔尼公约第18条的追溯保护问题上，这是解释最全面、最清楚的文件”。2007年6月9日距今已超过13年，即使认为过渡期不应限于两年，该期限也不可能长达13年。

同时，过渡期通常在新加入条约时规定，目的是缓冲、逐步减少并最终停止以前未经授权和持续使用外国作品的行为，而不是使以前根据条约非法使用外国作品的行为合法化。世界知识产权组织版权条约对中国生效13年后，将这13年设定为过渡期，使得按照条约规定的新保护期应受保护的外国作品失去保护地位，难以获得国际认可。

五

以溯及既往三年为代价换取对国际条约的遵守

综合以上分析可以发现，我国在加入世界知识产权组织著作权条约时，并未及时修改著作权法，调整摄影作品的保护期，并根据世界知识产权组织著作权条约第13条和《伯尔尼公约》第18条第3款制定过渡期，导致了两难境地。根据《著作权法修正案》第六十二条，对现行著作权法规定的保护期在WIPO著作权条约在中国生效之日起至修改后著作权法实施之日止已进入公共领域的摄影作品不提供保护，明显违反WIPO著作权条约。如果提供保护，显然会违反“法律不溯及既往”的原则。同时，《著作权法》修正案第62条增加了自2017年6月9日起至修订后的《著作权法》实施之日止未经许可使用上述摄影作品的规定，即将其界定为过渡期，不符合世界知识产权组织著作权条约的要求。

令人无奈的是，由于丧失了解决问题的机会长达13年之久，着作权法修正案必须在违反世界知识产权组织版权条约和对行为溯及既往这两种后果之中作出选择，已无第三条道路可走。笔者认为，违反条约并不可取，只能以违反“法不溯及既往”原则作为遵守条约的代价，这当然也是不得已的选择。由此着作权法修正案第62条应被修改为：

摄影作品，本法第十条第项至第项规定的发表权、权利的保护期在2007年6月9日前已经届满，但依照本法第二十一条第一款的规定仍在保护期内的，不予保护

该规定将造成对修改后的着作权法实施之前的行为溯及既往的后果。但是，对着作权的侵权诉讼受到三年诉讼时效的限制。同时，对于超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该着作权保护期内，法院应当判决被告停止侵权行为。侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算在修改后的着作权法实施之后，权利人因他人在此前未经许可利用摄影作品而提起诉讼的，所针对的行为至多只有此前三年，只要相关的摄影作品在被未经许可使用时，根据当时的着作权法已超过保护期，法院在对该行为溯及既往，认定其构成侵权时，也应考虑行为人无主观过错可言，此时至多对修改后的着作权法实施前三年内未经许可利用摄影作品的行为判决较低金额的赔偿。随着时间的流逝，对行为溯及既往的问题也会消失。在修改后的着作权法实施三年之后，权利人再对修改后的着作权法实施之前至修改后的着作权法实施之日未经许可利用摄影作品的行为提起诉讼，只要该行为在着作权法实施之后就已停止，要求赔偿的诉讼请求将无法得到法院的支持。因此，在着作权法修正案第62条在时间上的“留白”处填入2007年6月9日，即世界知识产权组织版权条约对我国生效的时间，我国为此付出的代价是对修改后的着作权法实施之前三年内利用相关摄影作品的行为溯及既往。

相反，如果将修改后的著作权法的实施日期填在著作权法修正案第六十二条的“空白处”，则在修改后的著作权法实施前已出版50年以上，但作者未生活或死亡50年以上的大量外国摄影作品，将无法得到保护，导致长期违反世界知识产权组织的著作权条约。比起所谓的“两害相权取其轻”，追溯过去三年付出的代价更为可取。

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来源：《东方法学》2020年第6期。转引转载请注明出处。

原标题:王千:论中国摄影作品保护期与国际版权条约的关系