性罪 厘清猥亵、强奸、性侵、不正当性关系等概念

世界各国都将强奸罪规定为重罪，哪怕是性解放最彻底的国家，因为人是四季发情的生物，若不采取严厉手段进行制约，人类社会将降格为性紊乱最为严重的动物世界。

最近怎么了，关于性侵的报道接二连三赶趟儿。

昨天的新京报报道，网文爆料知名媒体人章文在今年5月份一次聚会后对一女子进行性侵害。作家蒋方舟和同为知名媒体人的易小荷随后爆料，曾遭章文性骚扰。章文就此回复称，网文含大量不实信息，其委托律师发表声明，称强奸事实不存在，如果对方继续网络审判，将通过法律渠道维权。

昨天的新京报还报道，香港导演林淑贞在海口某酒店的房间床上睡觉，突然海航的飞行师白某某翻窗只穿着内裤爬上了林导演床上，意图强奸。因林的强烈反抗和报警，强奸未遂。

前天的经济观察网报道，知名法学家、中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志教授，因生活作风等问题，近日被北师大党委予以留党察看、免去北师大刑法学院院长、停止招收研究生等处分。

前天的澎湃新闻还报道，一女孩通过微信公号实名举报知名公益人人雷闯，在2015年的一次“益行去北京”徒步活动中，她在宾馆房内遭到雷闯性侵。事后，她从朋友口中得知，雷闯曾以相似手法对多名女实习生和志愿者实施性侵。

此前多家媒体报道，甘肃庆阳19岁女生李某某，因遭受班主任老师吴某某的猥亵而患上抑郁症和创伤后应激障碍，多次试图自杀未遂。6月20日李某某从一商场8楼挑檐外拟跳楼自杀，在众多人围观且少数人发出“快跳”呼声的刺激下，终于纵身跳下当场身亡。

在这里，性侵、性骚扰、猥亵、强奸、生活作风问题等性罪错概念，不断冲击人们的视觉。这些概念该如何界定，都存在怎样的法律责任，有哪些注意事项，慕公君在此作一简要的梳理，以飨读者。

总体说来，社会上发生的各种性罪错可分为性道德失范和性侵违法两大类；后者又可再分为一般性侵违法和性犯罪；一般性侵违法主要是猥亵，性犯罪主要包括强制猥亵罪和强奸罪。下面分述之。

一、不正当性关系的含义与责任

不正当性关系，我更愿意称之为性道德失范，就是我们通常所说的“生活作风问题”，“不正当男女关系”，是指有配偶者又同配偶以外的人发生性关系，或者双方均无配偶，但一方同时与多名异性存在性关系。性道德失范不涉及到违法，但可能涉及到违纪，或受到党纪政纪处分。上述报道中，赵秉志教授的情形便是如此。

当然，生活作风问题也可能引发违法甚至犯罪，例如今天即有知情人进一步透露，赵秉志教授受处分事件的原委，竟是半年前赵同自己的一名女博士保持不正当关系，被博士生录制了视频。女博士怀了身孕，后提出私了条件，购买一套京产房屋或补偿300万元，并办理好去美国某大学留学的全部手续，赵未答应被告发。有法律人士即提出，女博士生的行为可能涉嫌敲诈勒索罪。笔者赞同该观点，女博士确实存在这一法律风险。当然，赵教授对女博士提起刑事控告的可能性几乎没有。这类不侵犯公共利益而仅单纯侵犯特定自然人人身和财产法益的犯罪，该自然人不指控，司法机关不理会也很难理会，因为难以收集到证据。

需要说明的是，这是因为赵有配偶又同其他女性保持不正当两性关系。如果赵未婚，即男女双方均没有配偶，哪怕同女博士长期同居，哪怕有了孩子，哪怕经济上不分彼此，如果产生诉讼，过去称为“解除非法同居关系”，现在司法观念更新了，不再认为这种行为“非法”，只是参照婚姻法规范“解除同居关系”，处理彼此之间的共同财产和孩子抚养问题。

也就是说，现在无配偶男女之间同居生活，几乎成为社会认可的一种生活方式。如果彼此忠诚，不好说人家违反道德。若男女有一方或双方出现“劈腿”，则会遭到道德谴责。总之，已婚或未婚者，只要同时与多名异性保持不正当男女关系，就是性道德失范，就是“生活作风有问题”，或者叫“乱搞男女关系”。

二、猥亵违法与猥亵犯罪及其责任

强奸以外的性接触侵害，生活中使用“性骚扰”一词较多，但“性骚扰”不是法律用语，《现代汉语词典》对其解释为，“指用轻佻、下流的语言和举动对他人进行骚扰”。生活中有时也用“非礼”一词，词典解释为“对人施行轻佻猥亵等无礼或违法行为”，这里还使用了“猥亵”一词，猥亵是法律用语，同性骚扰大致是同义词。粤港地区还有“咸猪手”、“袭胸”等叫法，也是猥亵的意思。

猥亵包括两个层面，非“强制”猥亵属于治安违法，“强制”猥亵属于刑事犯罪。

作为法律用语的“猥亵”，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为，一般包括强制在对方性敏感部位进行亲吻、吸吮、舌舐、抠摸，以及强制搂抱等行为，还包括少见的鸡奸、让他人帮助自己手淫、让他人观看自己手淫、在他人面前显露生殖器，等等。

《治安管理处罚法》第44条规定，猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人或者有其他严重情节的，处10日以上15日以下拘留。

《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。”“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”前两款是强制猥亵罪的规定，后一款是猥亵儿童罪的规定。

比较一下两部法律的规定可知，有没有“强制”是区别治安违法猥亵与刑事犯罪猥亵的关键。没有强制的“猥亵”，即猥亵一着手实施，对方表示拒绝、谴责或反抗，就立即停止，此时伤害不深，一般只是治安违法行为。

作家蒋方舟和知名媒体人易小荷爆料，均称曾遭到著名媒体人章文摸大腿的骚扰，若有视频或人证等证据佐证，即可认定构成猥亵，属于治安违法，可给予10日以下的行政拘留。

若行为人使用了暴力、胁迫或者其他方法“强制”猥亵他人，使他人不能反抗、不敢反抗和不知反抗，此时对被害人的伤害程度较深，构成强制猥亵罪。

庆阳女生李某某，指责班主任老师吴某某趁其患病全身无力之际，抱着李某某不松手，用嘴亲吻其额头、脸部、嘴部等部位，还有摸后背、咬耳朵等亲昵动作，整个过程持续约三分钟，应解释为乘女生患病之际无力反抗，是法律规定的“以其他方法”实施的强制猥亵，涉嫌构成犯罪。当然，猥亵儿童罪没有“强制”要件，这同奸淫不满14周岁的幼女成立强奸罪不要求“强迫”手段一样。

需要特别指出的是，猥亵通常为男性猥亵女性，现法律在此问题上彻底贯彻“人人平等”原则，男性猥亵女性、男性猥亵男性、女性猥亵男性、女性猥亵女性，均可成立猥亵违法或犯罪。

三、强奸是最严重的性侵犯罪，最高可处死刑

强奸罪，是指违背妇女的意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为，或者与不满14周岁的幼女性交的行为。

刑法规定，犯强奸罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫幼女的，以强奸罪从重处罚。如果强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，或者强奸妇女、奸淫幼女多人，或者在公共场所当众强奸妇女，或者二人以上轮奸，或者强奸致使被害人重伤、死亡，有其中一种情形的，可处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

可见，强奸罪是一个重罪，最轻刑也为3年，最重刑则为死刑。强奸的犯罪主体一般只能为男性，女性可因教唆强奸、帮助强奸而成为共犯；强奸的对象只能为女性，将来的趋势是，像猥亵一样，女性也可成为强奸罪的主体，男性也可成为强奸的对象，强奸的定义将修改为：强奸，是指违背他人的意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与他人性交的行为，或者与不满14周岁的幼童性交的行为。

强奸侵犯了妇女什么权益呢？现代刑法认为，强奸罪侵犯的法益，是妇女的性决定权。因此，经妇女同意而与之发生性交，因没有违背妇女的意志，理论上称为通奸、和奸，不构成强奸罪。当然，我国古代妇女没有性决定权，通奸、和奸亦属犯罪，《唐律疏议·杂律》即有“和奸者，男女各徒一年半；有夫者，徒二年”等规定。1936年国民政府刑法还有“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。与其相奸者，亦同”的规定。新中国成立后，我国刑法再无此类规定，同国际社会一样，通奸不是犯罪。

由于不满14周岁的幼女，还不能理解或不能完整理解性行为的意义，为保护其身心健康，国家法律没有赋予其性决定权。因此，只要“与不满14周岁的幼女发生性交”，一律按强奸论，还要从重处罚。

但1997年刑法对幼女无性决定权贯彻的并不彻底，因为还存在嫖宿幼女罪，仿佛幼女也有“卖淫”的性决定权。由于该罪名将遭到性侵的幼女污名化为“卖淫幼女”，且奸淫再多的“卖淫”幼女，最高也只处15年，不利于打击性侵幼女犯罪，在全国人民一片声讨下，2015年刑法修正案废除了嫖宿幼女罪。今后哪怕再发生所谓的“嫖宿”幼女，一律按强奸罪处理。

采取“暴力、胁迫”手段，使妇女不敢反抗的情形下，同其发生性关系，构成强奸罪，这好理解；而以“其他手段”强行与妇女发生性关系，则难以理解。依有关解释，这种情形一般是指乘妇女熟睡、患病等无力反抗时机进行奸淫，或者利用醉酒、麻醉、药物催眠等手段，使妇女不能反抗、不知反抗的情形，同其发生性关系。

爆料女士称，那天晚上洋酒喝多了，被知名媒体人章文带到其茶室，也不开灯，就急迫地脱掉其裙内短裤，不顾其哭泣和求饶，即与其发生了性关系。这里没有“暴力”和“胁迫”的描述，若情况属实并及时报警，认定为醉酒后无力反抗，属于“以其他方法”实施强奸，应该没有问题。但章文一方称该女士为一名律师，且保留了证据，当时不去报警，2个月后通过网络谴责章文，想搞臭章文，也有可能弄巧成拙，被控诽谤犯罪。

飞行师白某某恶扑香港导演林淑贞，欲行奸淫，遭强力反抗并很快报警而未得逞，属于强奸未遂，不应有争议。海口警方欺负林导演不懂大陆法律，进行所谓的调解，这么严重的公诉罪哪有调解一说，警方进而以对方也控告林导演打人来恐吓，海航以培养一名飞行师不容易来劝说，简直是软硬兼施，涉嫌渎职犯罪和妨碍司法。

雷闯还不错，还有点“英雄”本色，不仅立即承认性侵存在，而且准备自首，实乃明智之举，这或许能为公益挽回点尊严，也可获得法律的从宽处理。

还有一点值得提一下，世界各国都将强奸罪规定为重罪，哪怕是性解放最彻底的国家，因为人是四季发情的生物，若不采取严厉手段进行制约，人类社会将降格为性紊乱最为严重的动物世界。

四、区别开玩笑与性罪错以及认定罪错中应注意的一些问题

性违法和性犯罪，都是违背自然人广义性决定权的行为，能让被害人产生羞耻感、受辱感。因此，经人同意的广义性行为，一般都不是违法或者犯罪。例如恋人之间、夫妻之间当然会有一些亲昵动作及性行为，就不属于违法和犯罪，反而是人类美好的事物。

同时也应知道，人类喜欢拿性开玩笑，例如异性同事或朋友之间，相互关系非常熟悉，在异性屁股上捏一把，在异性脸蛋上亲一口等，不会引起对方强烈反感，不会有强烈的羞耻感，也不会造成社会对异性的人格评价下降，不应按违法对待。但开玩笑过了头，例如有的地方闹婚照，乘灯灭混乱，把新娘的乳房都捏得严重红肿、将新娘的内裤都脱下乱摸，已经属于猥亵违法或犯罪了。

另外，通奸虽然不构成强奸罪，一般也不构成其他罪，但众多男女在一起发生群体性性交的淫乱行为，可成立聚众淫乱罪，对于首要分子和多次参加者，可处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

再者，强奸中一般也存在一些猥亵行为，但重行为吸收轻行为，只定强奸罪，而不另定强制猥亵罪。

总之，除不正当性关系外，猥亵违法、猥亵犯罪、强奸犯罪等，可统称为性侵。可见性侵是一个较宽泛的概念。最高法院、最高检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》指出，本意见所称性侵害未成年人犯罪，包括刑法规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪等，这里还将未成年人受害裹进卖淫类犯罪之中，但在犯罪中占比很小，可以略去不计。

特别应注意的是，虽然现在性观点相当解放，按理不应该存在多少强奸犯罪，但强奸案并不少，绝大部分都属于“不典型的强奸”，像半推半就，事后嫌钱给得太少，通奸败露担心被丈夫、男朋友等亲友责备等原因，只要女孩在行奸后及时报警了，多数情况下都被认定为强奸了。也就是说，司法机关认定强奸的门槛相当低，这是特别需要注意的。

举一起我亲自参与的办理的案例，我在强奸案中担任辩护人。男女双方是一个单位的同事，都是单身，白天共同接待公司友人后，女子晚上自愿到男子一个人住的大房子参观，男子称他拥抱了女子，女子还回吻了他，让他戴套行事，可行事不到一分钟，女子后悔不干了，还竭斯底里地在男子左臂上咬了两口。后来女子叫来自己一个男性朋友打了男方，代女方让男方补偿100万元未果，然后出门就报警了。报警后7小时女方体检，衣服完好，身体无任何伤痕。

女方笔录称撕心裂肺的喊叫，但窗子之间仅隔2米的邻居未听到任何声音，警方的笔录竟称证人耳背、电视声音大；我方的笔录则为证人耳朵特尖，电视声音一向开得很小，后法院认为该证人证词不稳定不予采信。对方称3次从床上挣脱，则地面的脚印应当紊乱而非规则，男子看到警方带了足迹勘测仪到现场，申请调取硬说条件不具备未提取到；9天后才鉴定，女方身体有一些新鲜伤，鉴定意见居然说1-2周内能形成，我认为同案发当天体检结果“身体无任何伤痕”相矛盾，不排除造作伤，法院采纳我的意见，鉴定意见不予认定。判决也认定了无“威胁”，而所谓“暴力”只有推搡，而《法医学》教材明确指出，双方体力相当时，不使用强暴力、威胁，女方若反抗，男方根本不可能行奸成功。而本案男子身高164厘米，是名瘦弱书生，女方160厘米，身体强壮。我方唯一不利的是左臂上的咬伤，女方说是在骑上行奸时她双手被按压住形成的，男方说女方不干了后，躺在男方左侧时突然开咬的。我们反复实验，女方的说法根本不可能成立，男方的说法完全能成立，要求做成伤机制鉴定未被准许。就这样一个证据情况，两级法院居然也判罪了。

二审法官说得更简单直接，女方同意怎么当晚就报警了？！可见，我国法院强奸定罪的门槛有多低，当时真期望有一个录音证据突然出现，能一票否决！目前该案还在申诉中，披露此案定罪情形应该有些借鉴意义。