缔约过失 监狱公职律师说法 这起合同纠纷 是缔约过失还是违约

编者按

政府或企业选择合同相对人的方式有很多种，但可以分为三种:招标、询价和议价。目前，监狱系统经常采用招标的方式采购货物或服务。在带来安全和便利的前提下，也要认识到政府采购招标投标活动涉及法律的诸多强制性规定，具有高度的法律性和政策性，必须依法组织实施，招标人的权利和义务应当依法认真履行，才能有效实现招标目的，防止不当行为给招标人带来不必要的法律风险甚至经济损失。本期公开律师声明带来其中一个小案例。通过案例陈述对招标人进行提醒和警示，可以吸取教训，依法依规开展招标活动。

案例警示

中标通知书已发出，招标人未与中标人签订采购合同

是缔约过失还是违约？

某招标代理公司受采购人某区卫生局委托，对其彩色超声设备采购项目进行公开招标。经过评估，包括科技公司在内的三家公司被推荐为第一、第二和第三名成功候选人。第二中标候选人对第一中标候选人投标中的技术参数提出书面质疑，某区卫健局要求技术公司给予答复并发函招标代理机构，称“未经采购单位正式确认中标供应商，任何单位和个人不得发布中标通知书”。该科技公司以书面形式回复某区卫生局，称不违反政府采购法律法规。

2012年12月31日，招标代理公司向科技公司发出中标通知书，之后科技公司与某医用技术公司签订了医疗设备采购合同，合同金额138万元，并支付定金50万元。后，因某区卫生局未与科技公司签订彩超采购合同，科技公司因而未能履行医疗设备采购合同，其所交定金50万元医用技术公司亦不予退回。

2013年1月24日，该科技公司致函某区卫生局，要求其按照中标通知书按时签订合同，但某区卫生局不同意签订合同。2014年10月23日，技术公司与医疗技术公司就因技术公司原因导致医疗设备采购合同失败达成赔偿协议，约定:“1。甲方同意先将乙方支付的定金50万元返还给乙方；2.乙方同意，无论与某区卫生局的诉讼结果如何，愿意按合同金额的20%赔偿甲方27.6万元。”之后，该科技公司起诉，要求责令某区卫生局承担缔约过失责任，赔偿经济损失108.6128万元。

法院在审理中查明以下事实：

1.本案招标文件规定“中标人应当在中标通知书指定的时间、地点与采购人签订合同”。

2.本案招标文件列明“中标通知：评标结束后并确定中标后，招标代理机构将以书面形式发出中标通知书。中标通知书一经发出，即发生法律效力”。

3.区卫生局与招标代理公司签订的《采购委托代理协议》载明“招标代理公司负责向中标单位发出中标通知书，并通知中标方与区卫生局签订合同”。

据此，法院认为：某区卫生局与科技公司并未签订书面合同，因此案涉采购合同未成立。同时，本案中的招标代理公司是否超越委托代理权限擅自确定中标人，属于招标代理公司与某区卫生局之间的委托代理关系产生的法律问题，在本案中不宜作出处理，某区卫生局可另行主张权利。

采购人所在区卫生局未能依法按时确定中标人，将中标第一候选人告知科技公司，违反了合同法的相关规定。区卫健局应承担缔约过失责任，赔偿科技公司在履行合同中合理的信赖利益损失。综上，法院判决区卫生局赔偿该科技公司经济损失6.5万元。

公职律师评析

本案具有一定的典型意义。在这种情况下，不仅涉及到采购人与中标供应商之间的采购合同是否成立，还涉及到采购人与招标代理机构之间的委托代理关系，以及中标供应商与第三方不履行合同导致的法律纠纷等诸多问题。案件看似复杂繁琐，但我们分析案件时，首先要把握主要矛盾和主要争论点。在开始正式评估之前，我们应该简要了解相关的基础知识。招标是招标人向社会发布招标公告或向特定对象发出招标通知，在众多投标人中选择最满意的投标人与之订立合同的一种承包方式。其显著特点是在合同订立中引入竞争机制。政府采购是指各级国家机关、事业单位和组织使用财政性资金采购集中采购目录内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。招标与政府采购不是对立和排斥，而是规范的侧重点不同。《招标投标法》主要规范我国招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益；《政府采购法》更多的是规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效率。鉴于文章篇幅较长，本文重点讨论两个问题:

一是中标通知书发出后，采购人与中标供应商之间的采购合同是否成立的问题。我们考察合同是否成立，要看当事人是否就具体的民事行为达成了合意。一般地，合同的成立要经过要约与承诺两个阶段。在公开招投标活动中，合同的成立通常分为四步走：第一步，发布公告。招标人发布招标公告或招标邀请。即，希望他人关注并与自己进行洽谈，其法律效果等同于我们日常所见的发放宣传单、广告单，性质上属于要约邀请。第二步，投标人投标。投标人向采购人或采购人委托的招标代理机构发出投标文件，表明自己愿意参加竞标。即，投标人表达出一经招标人确认，自己即受招投标文件约束的意思，法律性质上属于要约。第三步，开标、评标。即招标人主持开标，邀请所有投标人参加，严格按照程序认真查验文件的密封情况和对投标文件进行评选。依法必须进行招标的项目，依法组成评标委员会，在严格保密的情况下进行，评选出最符合自己要求的投标人。这一过程有具体法律法规及政策性文件予以规范，必须严格遵照进行。第四步，中标并发出中标通知书。确定某一投标人中标后，由招标人或招标代理机构向其发出中标通知书。发出中标通知书即表明招标人接受投标人的要约并对此作出正式承诺。

二是当事人未按中标通知书与中标供应商签订合同，是否需要承担责任，应承担什么责任。如前所述，中标通知书是合同法意义上招标人对选定投标人的承诺，是招标人同意某投标人报价的意思表示。但是，《招标投标法》中关于中标通知书的规定与《合同法-1》中关于承诺的规定有两个不同之处。在《合同法》中，承诺采取生效主义；但作为承诺，中标通知书发出后立即发生法律效力，即不存在撤回中标通知书的可能，招标人和中标人均受其约束。2.在合同法中，承诺生效时合同成立；招标投标法规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。就本案而言，法院将订立合同视为订立采购合同的正式要件，即在相关采购合同成立之前订立书面合同，否则不成立。

那么在中标通知书发出后，当事人一方拒绝签订合同应否承担责任？应承担何种责任呢？这种情况下，当事人应当承担相应的民事责任没有分歧，答案是肯定的。但究竟应承担缔约过失责任还是违约责任，因为招投标法和合同法的规定不同，所以在理论上和实务中争议很大，主要有四种不同的观点：观点一，中标通知书发出后，合同尚未成立；观点二，中标通知书发出后，合同成立并生效；观点三，中标通知书发出后，预约合同成立；观点四，中标通知书发出后，合同成立但未生效。

我们认为，要回答第二个问题，必须明确缔约过失责任和违约责任的区别。缔约过失责任是指一方当事人在订立合同过程中，因未按照诚实信用原则履行附随义务，致使另一方当事人丧失信赖利益时，应当承担的损害赔偿责任。缔约过失责任有四个要件:当事人联系或者协商订立合同；一方因过错违反事先约定的协助、照顾、保护、忠诚、通知、保密等义务；给对方造成合理的信赖利益损失，包括缔约费用及利息、准备履行合同的合理费用及利息、丧失与第三人订立合同的机会等。；违反先合同义务与合理信赖利益的丧失之间存在因果关系。违约责任是指合同当事人违反合同义务的责任，其必要前提是合同已经成立。本案中标通知书已经发出，双方有义务根据中标通知书签订合同，中标人基于这种信任签订了履行合同所必需的合同，并遭受了损失。但招标人拒绝签订履约合同，且无合法理由的，依据《政府采购法》第四十六条和《合同法》第四十二条承担缔约过失责任。

简单地说缔约过失责任与违约责任的主要区别主要有四点：第一，发生的时间不同，前者发生在合同订立阶段，后者发生在合同有效成立之后。第二，性质不同，前者是一种法定责任，后者是一种约定责任。第三，赔偿范围不同，前者须赔偿当事人的信赖利益损失，后者则赔偿当事人的期待利益损失。第四，损害赔偿的限度不同，基于违约责任而产生的损失赔偿原则上不能超过违反合同的一方在订立合同时应当预见到的因违约所可能造成的损失，在缔约过失责任中则没有这种限制性规定。

即便如此，在我们的具体实践中，也必须结合招标文件和投标文件中的具体约定进行综合判断，不能一概而论。本案中，根据法律和某区卫生局与招标代理机构的协议，法院认定招标人与投标人之间的合同在中标通知书发出后并未成立，采购人拒绝签订合同应承担缔约过失责任。

最后，结合本案，我们提醒招标人：

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1.要注意对招标代理机构权限的规范明确。即，在双方的委托协议中，需要明确招标代理机构的权限，以清晰明确的文字予以规范表述，以规范和约束代理机构在招标人的授权范围内行事，按照招标人的指示开展招投标活动、发出中标通知书，同时也有利于清晰界定代理机构是否超越代理权。当其超越代理权时，还有利于招标人依法追究其法律责任。吸取本案教训，招标人对招标代理机构的授权最好不要采用概括授权的方式，而应逐项列明委托授权的范围和具体事项，逐项列明招标人保留的权利范围和具体事项。

2.注意对招标机构权限的必要明确限制。招标人是否授权招标代理机构发出中标通知书，不仅要在招标代理协议中规定，还要在招标文件中明确向投标人说明，以约束招标代理机构，防止未经授权的代理机构和投标人钻空，给采购人造成法律纠纷和损失。在这种情况下，无论是招标文件还是采购委托代理协议都没有明确限制代理机构的权限，以至于事后发出的函件未能有效约束代理机构，导致违背招标人意愿发出中标通知书，给招标人带来经济损失。借鉴这一案例，招标人可以将招标代理机构授权委托文件的内容纳入招标文件，从而达到向投标人公示的目的。

3.要注意招标人权利义务的依法履行。作为招标采购人的政府机关、事业单位等主体，应严格依法履行自己作为招标人及采购人的权利义务。在招投标活动中，招标人虽然在一定程度上推动程序的展开，但作为合同的一方当事人，其法律地位与投标人是平等的。制作的招标文件不仅约束投标人，也约束招标人自己。在没有法定或约定的废标、中标无效情形下，招标人应依约与中标人签订合同，否者将承担相应的民事责任。在发出中标通知书后30日内，招标人应按照招标文件和投标文件与中标人订立书面合同，否则将承担相关法律责任。对于依法必须进行招标的项目，招标人还应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，以便接受行政监督部门的管理和指导。吸取本案教训，招标人可将发出中标通知书的权利保留，或者采取与代理机构联合署名的方式发出，以防止代理机构利用招标人的授权损害招标人的利益。

法律条款

Law

1.合同法

第二十五条 承诺生效时合同成立。

第二十六条承诺通知到达要约人时生效。如不需要通知承诺，则根据交易习惯或要约要求作出承诺时生效。以数据电文形式订立合同的，承诺的到达时间适用本法第十六条第二款的规定。

第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第四十二条当事人一方在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:假借订立合同的名义恶意协商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假信息的；有其他违反诚实信用原则的行为。

2.《政府采购法》

第四十三条政府采购合同适用合同法。买方和供应商之间的权利和义务应根据平等自愿的原则通过合同约定。

采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。

第四十四条政府采购合同应当采用书面形式。

第四十六条 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

中标成交通知书对采购人和中标成交供应商具有法律效力。中标成交通知书发出后，采购人变更中标成交结果的，或者中标成交供应商放弃中标成交项目的，应当依法承担法律责任。

3.《招标投标法》

第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得订立偏离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

第四十七条依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标情况的书面报告。

本期编辑：何宇维

原标题:《监狱公设律师声明|本次合同纠纷是缔约过失还是违约？》