秋风之家 秋风：从儒家看《民法典》编纂 不可忽略“家”

《民法典》的编纂已经开始，这是国家的一件大事 作为一个热爱中国文化的学者，我关心以下问题:能否制定出一部体现中国精神、帮助中国人过上更好生活、塑造良好人际秩序的民法典？学习《中华人民共和国民法通则》不容乐观 现有的草案条文看似完整，但实际上缺乏中国精神和中国风格的一致性 坦率地说，这样的民法典配不上今天中华民族的伟大复兴 民法典是一个国家文明的草案。今天制定民法典，首先要准确把握中华文明演进的大趋势 自古以来，中国就有完善的法律规则体系。否则，为什么中华文明长期保持生命力？然而，近代中国遭受了挫折。为了使其富强，它抛弃了自己的法律传统，转而向东西方学习。据此，《民法典》的制定有两次努力:第一次是在清末，第二次是在20世纪30年代初 国运衰落时，立法者虽有保留中国礼俗的意图，但最终还是以西方为榜样；被称为中国民法典，它只是移植其他国家的法典并将其混合在一起 今天的中国国情、在世界格局中的地位和责任，与110年前完全不同，也与85年前大相径庭 在中华民族伟大复兴之际，《民法典》应致力于用中国精神铸造中国法典，以重建“阴郁而文艺”的中国生活方式 民法典立法者已经意识到这一点 《说明》提出，“要把社会主义核心价值观融入民法典编纂全过程，弘扬中华民族传统美德，强化规则意识，强化道德约束，倡导契约精神，维护公序良俗。 但是，看总稿，契约精神可能有，但中华民族的传统美德没有 为了补充这一点，作者对草案提出了以下修改意见并概述了理由 条文修改建议第一条原文:为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会经济秩序，适应中国特色社会主义发展的要求，根据宪法，制定本法 修改建议:在段首增加“生于民，有物有物”一句，在“自然人”和“法人”之间增加“家” 修改后的文章:生而为人，有事物和规律 为了保护自然人、家庭、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会经济秩序，适应中国特色社会主义发展的要求，根据宪法，制定本法 民法典，规范人民行为的法典也 然而，人是什么？民法的起源在哪里？有必要为中国人民制定一部法典，并从中国文明内部去理解和澄清它 《诗经·大牙·民》云:“生于民，有物。” 中国人敬天，这是中国精神的基础 与生俱来，决定了在天上，所有的人都是平等的，每个人都有仁的尽头，都可以坦诚相待，互相信任；所有这些构成民法典基础的命题都包含在这首诗中；有了它在法典的顶端，中国精神脱颖而出，整个民法典也是入迷一致的，而不是各种条文的杂七杂八的零散堆积 该条还增加了“家”作为民事主体，理由如下 第二条原文:民法调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系 修改建议:删除“作为平等的民事主体”，在“自然人”和“法人”之间增加“家庭” 修订条款:民法调整自然人、家庭、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系 删除“作为平等的民事主体” 不要说研究中国文化的人，哪怕是普通中国人，稍加反思就能确认家庭至关重要，在生活和社会治理中占据举足轻重的地位；即使经历了长达一个世纪的文化和政治冲击，绝大多数中国人仍然把家作为生活的中心。俗话说:“家和万物皆盛。” 而且，中国式家庭不同于西方人理解的家庭，其联结纽带既突出横向的、契约式的夫妻关系，又突出纵向的血缘代际联结；因此，家庭具有巨大的宗教意义，短暂的个体生命在无尽的家庭生活中是不朽的 由于这种纵横交错的关系，各种复杂的民事关系自然在家庭中产生，家庭的治理成为国家治理的基础。所以《大学》说:“家齐家然后治国。” 基于此，中国自古以来的各种法律都重视家，对家给予了特别的保护 历史证明，在一个不重视家庭制度的时代，人们的心会错，社会秩序会混乱 二十世纪，中国法律移植到其他国家，忽视家庭的意义，拒绝肯定家庭内部的垂直关系；基于个人主义迷信，《婚姻法司法解释三》甚至无法妥善处理夫妻横向关系 这样的法律无法维护社会秩序，反而严重破坏社会秩序 民法通则草案也有这种不正之风 从中国人的立场来看，该条所列民事主体严重不完整:家庭很重要，但显然不属于该条所列自然人，也不属于法人或非法人，但草案没有单独列出 这一明显的遗漏表明，从事法典编纂的法律学者和立法者已经习惯于照搬别人的理论和法律，看不到家对中国人生活的意义和家对中国良好社会秩序的决定性意义 任何时代、任何国家的立法者的底线立法伦理，都是以国民的观念和生活为基础制定民法典，而中国人的生活是在家里。因此，立法者应该走出个人主义迷信，重视家庭，用法律保护家庭的完整和凝聚力。 为此，首先有必要在民事主体中单独列出住宅 当然，其结果是，民法通则和民法典的结构需要大大调整 立法者应该深入研究家庭内部的关系，并制定相应的规范 如果民法典忽视家庭，破坏家庭的凝聚力，必然成为中华文明的罪人 第四条、第五条、第六条、第七条、第八条原文:第四条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，根据自己的意愿建立、变更、终止民事关系 第五条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则 民事主体在从事民事活动时，应当自觉维护交易安全 第七条从事民事活动的民事主体应当保护环境，节约资源，促进人与自然和谐发展 第八条民事主体从事民事活动应当遵守法律，不得违反公序良俗，不得损害他人合法权益 修改建议:以上五条合并为一条，删去，增加“以仁为本” 五条调整为一条:民事主体从事民事活动，应当仁政、守法，遵循自愿、公平、诚实信用、绿色环保的原则，维护公共秩序和良好风尚 这里的五篇文章都是以“民事主体从事民事活动”为开头，一再拖延。因此，建议合并删除多余的词语:“应当遵循自愿原则”具有充分的语义，“根据自己的意愿建立、变更和终止民事关系”实际上是多余的词语 “应当遵循公平原则”的语义不足，“合理确定各方权利义务”实际上是多余的 “应当遵循诚实信用原则”的语义是充分的，“应当自觉维护交易安全”的语义实际上是多余的、不清晰的 “保护环境、节约资源、促进人与自然和谐发展”可以概括为“绿色” “阴郁”，圣人用人类的文化制造世界，所以历代政令法力求文字精炼典雅，而庄重简洁的文字本身就具有很高的权威性 这一点在二十世纪上半叶颁布的法律中仍然隐约可见 尽管这一传统直到20世纪中期才被中断，但所有现有法律的表达都是松散和拖沓的，没有优雅和庄重。《民法典》总则草案也是如此 孔子说:“言不可写，行不远。”文字过不去的民法典，如何改造成世界？当然，最重要的是建议在《总则》所列的上述原则之外，增加“以仁为本” 天命叫自然，这个自然就是仁。孔子说:“仁远吗？”我要仁，仁是最好的。“仁在于每个人 “人不仁德，如礼？”人如果不仁政，就会不尊重人，不爱别人，很难有法律意识；人有仁，才有守法、诚实守信等品质。 因此，“以仁为本”是民事主体从事民事活动的基本原则和首要原则；没有这个原则，所谓遵纪守法、诚实信用等。，都是无源无根的水 或者说“仁”太抽象，不适合入法 这种说法很糟糕 民法典固有地赋予民事主体法律请求权的司法功能，具有宣示社会主流价值、倡导良好行为的教育功能 孔子说:“道以德为本，也以礼为本。它是可耻的和合格的”，然后法律在世界上是可行的 中国人认为，个人生活的成长和优秀人际关系的维持依赖于仁爱 理论上很难给仁下定义。然而，即使你是一枚棋子，你也可能知道它的意义，并把它作为你的生活趋势 仁若入法，可受法教育，人心风俗美；以仁入法也能使民法典具有深厚的中国精神和独特性 第十条原文:依法处理民事纠纷；如果法律没有规定，可以适用习俗，但不得违反公共秩序和良好习俗 修改建议:删除“但不得违反公序良俗”；之后增加了“如果你不习惯，就应用真理” 修订规定:民事纠纷应当依法处理；法律没有规定的，可以适用海关；如果你不习惯，就应用真理 “但不违背公序良俗”显然是多余的，因此删除 中国社会瞬息万变，人口大规模流动，基层社会尚未形成稳定的社会关系。完全有可能法律没有规定，没有养成习惯。这时，裁判只能适用“理由” 事实上，在中国传统的纠纷解决机制中，无论是司法还是非司法，“真相”都是非常重要的裁判依据，而且往往掺杂着习惯 在总则中承认“理”的地位，有助于裁判者在瞬息万变的社会中解决纠纷，也有助于培养“理”的社会潮流，从而推动社会重组的进程，形成习惯乃至法律 第25条原文:父母有抚养、教育和保护未成年子女的义务 儿童有义务支持、照顾和保护其无民事行为能力或限制民事行为能力的父母。 修改建议:删除“未成年人”，删除“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”，增加“尊敬父母、长辈” 修改后的条款:父母有抚养、教育和保护子女的义务 孩子应该孝敬父母和长辈，有义务支持、关心和保护他们 这篇文章论述的是父母和孩子之间的关系。根据原子个人主义契约原则，草案将父母与子女的关系转化为利益交换:强势父母抚养未成年子女，当子女长大，父母变老，子女反过来赡养父母 然而，这种亲子关系并不为中国人所理解 “身体被扒皮了，父母不敢损伤。孝的开始也是开始。”每一个中国人都承认父母是自己生命的起源，父母追溯到祖先，所以对父母和祖先有孝心和爱是很自然的。 反过来说，父母把孩子当成自己的“遗骸”，他们的生命被孩子延长，又因孩子的出生而无限延长，所以他们致力于照顾儿孙 在中国人眼里，个人是生命长河中的一环，通过承上启下，才是充实的、充实的、不朽的。因此，父母与子女之间的关系绝不是一种准契约性的利益交换 民法典的总则应该体现这一点，否则肯定会败坏人心，破坏社会秩序 所以建议删除孩子前面的限定词:“未成年”，因为在中国人心中，孩子永远是父母眼中的孩子，父母永远有爱与被爱的意义；建议删除父母前的限定词:“对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的人”，因为在中国人的心目中，即使父母身体健康，有劳动能力，子女也要经常回家看望，安慰父母。 出于同样的原因，建议加上“孝顺”一词 有的儿子说:“他也是个孝顺的弟弟，但善于犯罪的人很少；犯罪不容易，善于作乱的却没有。 一个绅士的工作是建立在他自己的基础上的，但他是自己生的 孝也是仁的基础！”《孝经》说:“孝，德也是基础，教也是生。" 孝顺一直是中国人心目中最重要的美德，即使在今天，民意调查也支持这一点 民法典要顺应人心，肯定孝的美德，纠正人心和美好的习俗 综上所述，本文对《民法通则》草案中的部分条款提出了修改意见，其中不乏批评 民法总则贯穿了个人主义和契约论的预设，当然适用于很多领域，尤其是商业领域；然而，在狭窄的民事领域，它可能不适用。例如，中国家庭绝不是用个人主义和契约理论来解释的 不加思考地应用这些假设将不可避免地导致严重的文化、社会甚至政治后果 认为民法总则草案存在严重偏颇。根本症结在于立法者缺乏文化意识，未能深入人心，未能同情地理解中国人的生活，对维护中国社会秩序的方式一无所知 为什么这样制定的民法典体现了中国精神和中国风格？怎样才能帮助中国人过好自己的生活，维护和平？为什么这样制定的民法典配得上中华民族伟大复兴的主题？经过几十年的积累，今天的法律界和立法机构已经有足够的专业知识储备来制定民法典；但显然缺乏文化准备，没有文化精神和专业知识，不足以构建适合中国人生活的民法典 基于此，我诚恳地提出几点建议:暂缓民法典的立法进程 学者和立法者不应急于起草相关规定，而应补习中国文化课，深刻理解华夏-中国方式，体验中国人的生活方式和秩序想象，从而重建民法典的预设、正义和结构，为未来制定具有中国精神和中国风格的民法典做好准备 孔子说:“欲速则不达。” 欲速则不达，小利则不进 "